Disposition contractuelle: Quid de sa validité?
Dr. Stefan Rieder
Dr. Stefan Rieder, LL.M., avocat spécialisé FSA droit du travail, travaille comme avocat et notaire au sein du cabinet Schwager Mätzler Schneider dans les domaines du droit du travail, des assurances sociales, des contrats et des sociétés.
Le droit privé
Le droit privé du travail connaît trois différentes sortes de dispositions légales. Le travailleur et l’employeur peuvent librement déroger aux dispositions non impératives et celles-ci trouvent leur application lorsque les parties contractuelles ne règlent rien d’autre. Il convient cependant de noter que les modifications ne sont parfois admissibles, du point de vue de la loi, que si elles revêtent la forme écrite. En cas de dispositions partiellement contraignantes, la marge de manœuvre en matière de dérogations à la loi est restreinte étant donné que ces dispositions ne peuvent être modifiées qu’en faveur du travailleur. Il existe encore des dispositions légales totalement contraignantes auxquelles il ne peut être dérogé. Dans l’art. 361 CO, la loi énumère les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé ni au détriment de l’employeur ni à celui du travailleur (dispositions totalement contraignantes) et à l’art. 362 CO, celles auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du travailleur (dispositions partiellement contraignantes). Malheureusement, on ne peut pas se fier uniquement à cette liste et en conclure que toutes les autres dispositions de droit privé du travail du CO ont un caractère dispositif. Qui plus est, il existe nombre de dispositions qui, selon la lettre de la loi ou la pratique judiciaire, ont également un caractère contraignant respectivement partiellement contraignant sans pour autant être mentionnées aux articles 361 et 362 CO.
Cela peut parfois être une raison pour laquelle il est convenu, dans les contrats de travail, des clauses qui ne sont pas en accord avec certaines dispositions partiellement ou totalement contraignantes. Il arrive aussi que des employeurs conviennent sciemment de dispositions contrevenant à la loi parce que, en vertu de l’adage « à défaut de demandeur, point de juge », ils misent sur l’ignorance du travailleur et espèrent ainsi que le principe de la fidélité au contrat prévaudra. Toutefois, de telles clauses contractuelles sont nulles et non avenues et les travailleurs concernés peuvent alors faire valoir leurs droits sans se voir objecter d’avoir accepté la clause irrecevable en signant le contrat.
Début et fin du contrat
En règle générale, le début du contrat prend effet à une date fixée et, en l’occurrence, il est difficile de se fourvoyer en la matière. S’agissant de travailleurs de nationalité étrangère, une clause spéciale peut s’imposer (qui est également juridiquement admissible) selon laquelle la validité du contrat nécessite l’obtention respectivement la prolongation de l’autorisation de séjour à titre de condition résolutoire.
Clause-type pour un règlement du personnel: autorisations de séjour
Dans le cas des travailleurs étrangers, le caractère obligatoire réciproque du contrat de travail dépend de l’obtention respectivement de la prolongation de l’autorisation de séjour. Si elle n’est pas accordée ou prolongée, le contrat de travail est caduc
En cas de contrats de travail à durée indéterminée, il est admissible de prévoir une limitation définitive de sorte que les rapports de travail puissent se terminer automatiquement et sans résiliation à la fin d’un mois suivant la date de l’âge ordinaire de la retraite. Une telle limitation est des plus judicieuses lorsqu’il s’agit de régler efficacement le cas de travailleurs ayant atteint l’âge de la retraite souhaitant poursuivre leur activité professionnelle étant donné que le fait d’atteindre l’âge ordinaire de la retraite requiert que l’on modifie et que l’on tienne compte de certains paramètres essentiels en termes d’assurances sociales et d’assurances d’indemnités journalières en cas de maladie.En ce qui concerne la fin du contrat, on observera que les délais légaux de résiliation ne peuvent faire l’objet d’une dérogation que de manière restreinte. Tandis que la loi prévoit un délai de résiliation de sept jours pendant le temps d’essai, on est toutefois libre d’y déroger (c’est-à-dire, pas de délai du tout, seulement 2 jours de délai de résiliation ou alors 14 jours) et le temps d’essai prévu par la loi peut être prolongé par écrit jusqu’à trois mois au maximum. Si les cocontractants conviennent d’un temps d’essai plus long que trois mois, cette disposition n’est alors que partiellement nulle. Dès lors, il ne s’agit pas d’un temps d’essai de trois mois mais d’un temps d’essai réduit à un mois. Ce cas est d’ailleurs assez particulier : si, par exemple, on a convenu d’un temps d’essai de six mois et d’un délai de résiliation de trois mois au terme dudit temps d’essai, il n’y a pas de délai de résiliation de trois mois entre le quatrième et le sixième mois de l’emploi mais, selon l’art. 335c CO, un délai de résiliation de seulement un mois. La raison en est qu’il doit y avoir, selon la volonté des parties, un délai de résiliation aussi court que possible pendant les six mois en question. Cette conséquence née d’une disposition contractuelle partiellement nulle peut quelquefois surprendre les parties.
Clause « tout-en-un »
A partir d’un certain niveau hiérarchique ou salarial, les contrats de travail prévoient souvent ce que l’on appelle une « clause tout-en-un » selon laquelle les heures et le travail supplémentaires sont compris dans le salaire et ne sont pas compensés, étant au mieux rémunérés par des jours de vacances supplémentaires. Une telle disposition contractuelle est sans autres admissible en ce qui concerne les heures supplémentaires étant donné que les articles 321c, al. 2 et 3 CO ont un caractère dispositif et qu’on peut sans autres déroger à la règlementation légale des heures supplémentaires si cela est consenti par le biais d’un accord écrit.
Valent à titre d’heures supplémentaires le travail supplémentaire ordonné par l’entreprise et objectivement nécessaire à la bonne marche de cette dernière qui dépassent uniquement le temps de travail contractuellement convenu mais pas la durée maximale de travail hebdomadaire. Il en va autrement en cas de travail supplémentaire dépassant les prescriptions légales de droit du travail fixant la durée maximale de travail à 45 heures par semaine (pour les travailleurs du secteur industriel, le personnel de bureau, le personnel technique ainsi que d’autres employés y compris le personnel de vente des grandes entreprises de détail) respectivement à 50 heures par semaine (pour les autres travailleurs) étant donné que ledit travail supplémentaire est réglé de manière contraignante par la loi sur le travail (articles 12 et 13 LTr). Les travailleurs soumis à une durée maximale de travail hebdomadaire de 50 heures de même que les travailleurs du secteur industriel soumis à une durée maximale de travail hebdomadaire de 45 heures ont impérativement droit, dès la première minute de travail supplémentaire, à une compensation en temps (de même durée) ou à un supplément de salaire d’au moins 25%. Ainsi, une « clause tout-en-un » n’est valable que pour les heures supplémentaires et non pas pour le temps de travail supplémentaire. Pour les autres catégories de travailleurs soumis à une durée maximale de travail hebdomadaire de 45 heures, à savoir pour le personnel de bureau, les techniciens et autres employés, y compris le personnel de vente des grandes entreprises de détail, il existe une exception comme quoi l’employeur peut renoncer à leur verser une quelconque compensation durant les 60 premières heures de travail supplémentaire par année civile pour autant que cela soit convenu par écrit. Dès la 61e heure supplémentaire, il existe une prétention impérative à une compensation en temps (de même durée) ou au paiement d’un supplément de salaire de 25%.
Souvent, lors de la conception des contrats, on oublie que les cadres sont en principe aussi soumis aux dispositions contraignantes de la loi sur le travail. S’agissant des dispositions concernant le temps de travail et de repos, la seule dérogation admise concerne les travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée, en règle générale et très souvent les membres de la direction (art. 3, let. d LTr). Quant à savoir si un travailleur tombe dans le champ d’application de la loi sur le travail, cela se décide en fonction de ses activités effectives au sein de l’entreprise ainsi qu’en fonction des compétences qui y sont rattachées. La notion de « fonctions dirigeantes élevées » est définie de façon très étroite (art. 9 OLT 1) et est interprétée de manière restrictive par la pratique judiciaire. Sont requises à cet effet des compétences portant sur un pouvoir de décision important ou en mesure d'influencer fortement des décisions de portée majeure concernant notamment la structure, la marche des affaires et le développement d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise. En revanche, il n’est pas question de pouvoir décisionnel si le travailleur n’a qu’un droit de proposition au niveau hiérarchique supérieur suivant. Ceci valant d’ailleurs pareillement s’il a seulement le droit de s’exprimer au sein d’une instance main non celui de prendre part aux décisions.
