Contrat de travail standard: Introduction
Maître Philippe Ehrenström
Me Philippe Ehrenström, avocat, LLM, CAS, à Genève et Onnens (VD). Il conseille les justiciables en matière de droit du travail, de protection des données et de fiscalité (PP) devant les juridictions et administrations cantonales et fédérales.
La qualification de la relation contractuelle est la première étape de toute réflexion sur le droit du travail. Les conséquences d’une qualification inexacte peuvent en effet être lourdes, en termes de responsabilité, d’assurances-sociales, d’imposition, etc.
Nous examinerons donc ci-après les éléments caractéristiques du contrat de travail avant d’en faire la critique pratique. Seront ensuite analysés trois cas limites qui illustreront les difficultés et les limites de l’exercice.
Eléments caractéristiques du contrat de travail
A teneur de l’art. 319 al. 1 CO, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire.
Le contrat de travail, sauf disposition contraire de la loi, n’est soumis à aucune forme spéciale ; il est ainsi réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (art. 320 al. 1 et 2 CO).
Quatre caractéristiques essentielles définissent donc le contrat individuel : l’activité de l’employé (une prestation de travail), dans la durée (déterminée ou indéterminée), au service de l’employeur (rapport de subordination) et contre rémunération.
Concernant la prestation, l’obligation principale de l’employé consiste à déployer une activité de quelque nature que ce soit, pour le compte d’un employeur, activité qui peut être matérielle (manuelle ou physique), intellectuelle ou artistique. Elle vise à satisfaire l’un des besoins de l’employeur et s’inscrit dans le cadre d’un plan d’organisation de travail déterminé et selon des instructions données.
Le contrat individuel de travail est aussi un contrat de durée qui s’éteint, non par l’accomplissement de l’obligation, mais par le temps (contrat à durée déterminée) ou la résiliation du contrat. Aucune durée minimale n’est définie, quelques heures suffisent pour que son existence soit admise.
Le lien de subordination définit, selon la doctrine, plus que tout autre la relation entre l’employé et l’employeur. L’activité du travailleur s’exerce en effet au service et dans l’intérêt de l’employeur. Le rapport de subordination est à la fois temporel, spatial et hiérarchique.
L’employé travaille, selon des horaires établis (subordination temporelle), au sein d’une entreprise où il utilise, en principe, des outils mis à sa disposition par l’employeur (subordination spatiale) et où il exécute des tâches de la manière et selon l’organisation déterminée par ce dernier (subordination hiérarchique).
Le rapport de subordination peut être caractérisé par des directives générales édictées par l’employeur qui portent par exemple sur l’exécution du travail ou la conduite des employés et par des instructions particulières (art. 321d al. 1 CO) auxquelles le travailleur se conformera « selon les règles de la bonne foi » (art. 321d al. 2 CO).
Par rémunération enfin, on entend celle due par l’employeur au travailleur en échange de son activité (le salaire). Il s’agit de la contre-prestation principale de l’employeur à la prestation de service de l’employé, exigible du moment où celle-ci a été acceptée. Le salaire peut être réglé en fonction du temps ou du travail fourni – le salaire aux pièces ou à la tâche de l’art. 319 al. 1 CO.
Le salaire de base est protégé par l’art. 322 CO : « l’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective ».
Au salaire de base généralement fixé par mensualités, sur lequel sont opérées les déductions sociales légales, peuvent s’ajouter diverses primes ou indemnités (primes de fidélité, indemnités vestimentaires, indemnités de déplacement ou de logement). Enfin, d’autres rémunérations peuvent être prévues, présentant un caractère conditionnel ou incertain, discrétionnaire et/ou accessoire : participations aux résultats (art. 322a CO), provisions (322b CO), gratifications (322d CO) et bonus (qui ne fait l’objet d’aucune disposition spécifique en droit suisse).
Appréciation des éléments caractéristiques du contrat de travail
Simples en apparence, les éléments caractéristiques du contrat de travail tels qu’énoncés ci-dessus apparaissent en fait à la fois peu coordonnés avec d’autres branches du droit et datés.
Pour ce qui est de la coordination avec d’autres branches du droit, on relèvera déjà que le droit des assurances sociales accorde plus d’importance au critère de la dépendance économique. Un indépendant au sens du droit privé peut ainsi être considéré comme dépendant en matière sociale. De la même manière, le droit fiscal considère qu’exerce une activité dépendante celui dont le labeur n’est pas marqué par l’indépendance personnelle et, surtout, économique. Sera ainsi indépendante l’activité exercée selon une organisation propre, librement choisie, reconnaissable à l’extérieur, pour le compte et aux risques du contribuable. A nouveau, la qualification sous l’angle du droit privé est un indice mais n’est pas déterminante.
Les critères de l’art. 319 al. 1 CO sont aussi datés, ils correspondent à un monde et à une organisation du travail où les rapports et les fonctions étaient beaucoup plus simples qu’aujourd’hui.
On peut penser à l’explosion de toutes sortes d’activités qui sont à cheval entre l’activité dépendante et indépendante, et où le critère de la subordination est difficile à apprécier : contrat de développement, mandat « de durée », faux indépendants, « travailleur indépendant », etc.).
Certains auteurs proposent de mettre en avant le critère de l’intégration du travailleur à la structure de l’employeur plutôt que celui, trop limitatif, de la subordination. D’autres considèrent qu’un statut spécifique de travailleur indépendant devrait être créé.
Dans tous les cas, et même si l’exercice est parfois difficile, il importe de qualifier correctement les relations contractuelles entre les parties. En effet, les conséquences d’une requalification de la relation peuvent être tout à fait ravageuses pour l’employeur : assurances sociales, protection contre les licenciements, indemnités diverses, etc.
