Activités accessoires: Quand une activité accessoire est-elle admissible?
Raffael Breitler
Raffael Breitler, MLaw, est avocat et médiateur FSA auprès du cabinet d’avocats Luks und Vogt Rechtsanwältinnen à Zurich.
Aides de travail appropriées
Admissibilité des activités accessoires
Il convient tout d’abord de vérifier si certaines dispositions relatives aux activités accessoires figurent dans les conventions collectives de travail applicables, dans les règlements ou dans le contrat de travail lui-même. En l’absence de dispositions contractuelles, il faut se demander ce que la loi prévoit à ce sujet. Il n’existe, vérification faite, guère de dispositions légales claires concernant les activités accessoires. L’art. 321a, al. 1 CO établit un devoir général de fidélité. Selon cette disposition, les intérêts légitimes de l’employeur doivent être sauvegardés par le travailleur, cette obligation se rapportant également à l’exercice d’une éventuelle activité accessoire.
Faire concurrence sur le marché du travail
Le cas d’application le plus important de la violation du devoir de fidélité dans la pratique est l’activité accessoire concurrente, ancrée dans l’art. 321 al. 3 CO (interdiction du travail au noir). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on entend par concurrence l’offre de prestations similaires qui satisfont le même besoin de la clientèle dans un cercle de clients qui se recoupe au moins partiellement. Contrairement à la formulation de la loi, la doctrine et la jurisprudence englobent également, dans certaines circonstances, les activités accessoires gratuites qui font concurrence. Lors de l’évaluation des activités non rémunérées, les tribunaux sont toutefois beaucoup moins stricts que pour les activités rémunérées.
- Dans sa décision BZ.2010.53 du 28 avril 2011, le Tribunal cantonal de Saint-Gall a estimé que l’activité accessoire (mandats dans le domaine du chauffage pour des tiers) de l’employé engagé comme chef du département «Chauffage» était d’ordre concurrentiel et qu’elle constituait une violation de l’interdiction légale du travail au noir.
- Le Tribunal fédéral a protégé le licenciement avec effet immédiat d’un chef de service qui avait travaillé de manière répétée et non rémunérée pour une entreprise concurrente appartenant à un parent (TF 4C.221/2004).
- En revanche, le licenciement immédiat d’une coiffeuse pour avoir effectué une prestation de coiffure unique et non rémunérée pour le compte d’une cliente pendant la durée de son congé a été qualifié comme non conforme au droit (Tribunal cantonal de Lucerne, LGVE 2009 I N°15).
Diminution des performances
En tant que conséquence du devoir de fidélité, une activité accessoire (non) rémunérée est considérée comme illicite lorsqu’elle réduit la capacité de rendement au point de nuire à l’accomplissement de l’activité principale. Il faut notamment tenir compte de la loi sur le travail (temps de travail et de repos) dans la mesure où elle est applicable. Les conditions d’emploi de tous les postes concernés de travail sont déterminantes. Les employeurs sont entièrement responsables du respect des temps de travail et de repos.
- Il n’est, par exemple, pas admissible qu’un travailleur continue de travailler le soir après le travail comme barman ou comme chauffeur de taxi et qu’il se présente donc au travail le lendemain, épuisé et sans avoir suffisamment dormi.
- En 1984, le Tribunal cantonal de Saint-Gall a qualifié d’illicite l’activité accessoire d’un chauffeur de camion qui, sans en informer son employeur, travaillait comme chauffeur de taxi pendant son temps libre. Le fait d’exercer son activité accessoire aboutissait à une violation des dispositions en matière d’heures de travail maximales et de temps de repos.
Atteinte à la réputation
Une activité accessoire est également interdite si elle porte atteinte à l’image ou à la réputation de l’employeur.
Dans son jugement du 2 septembre 2021 (VB.2021.00069), le Tribunal administratif du canton de Zurich a dû se pencher sur la question de savoir si une enseignante de musique pour élèves du secondaire travaillant à temps partiel avait été licenciée de manière licite après avoir informé son employeur qu’elle avait suivi un cours de diplôme de sexologue, qu’elle continuait à suivre une formation de conseillère et de sexologue et qu’elle avait l’intention d’exercer à l’avenir une activité indépendante dans ce domaine. Le tribunal précité a conclu que le licenciement n’était pas fondé sur un motif objectif.
Par conséquent, il est en principe admissible que les employés exercent une activité accessoire parallèlement aux obligations de leur contrat de travail. Dans la pratique, la question de savoir quand une activité accessoire est interdite n’est toutefois pas toujours des plus limpides.
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