Mariage pour tous: Les conséquences en droit des assurances sociales
Martina Filippo
Martina Filippo, collaboratrice scientifique et chargée de filière au CAS en droit des assurances sociales pour la pratique des entreprises au Centre de droit social de la Haute école zurichoise des sciences appliquées de Winterthur.
Aides de travail appropriées
Mariage pour tous: Situation initiale
C’est le 26 septembre 2021 que le mariage pour tous a été accepté par votation populaire et il est entrée en vigueur le 1er juillet 2022. Les couples de même sexe peuvent désormais se marier ou transformer en mariage leur partenariat enregistré. Grâce à la modification de cette loi, les couples de même sexe peuvent se marier sur le plan civil et ils sont placés sur un pied d’égalité en termes institutionnel et juridique par rapport aux autres couples. Le mariage pour tous a ainsi des conséquences en droit des assurances sociales, notamment par rapport à l’ordonnance sur la perte de gains en ce qui concerne à la fois l’allocation de maternité, mais aussi de paternité, notamment parce que, avec le mariage pour tous, les dons du sperme régis par la loi s’ouvrent aussi aux couples de femmes et parce que les couples de même sexe peuvent désormais adopter un enfant.
Deux mères
La relation de l’enfant avec la mère relève de l’art. 252 al. 1 CC: il débute avec la naissance. La femme qui met un enfant au monde est, du point de vue légal, la mère de l’enfant, indépendamment du fait qu’elle soit mariée ou non. Entre l’enfant et «l’autre partie parentale», cela sera justifié par le mariage de la mère ou, si cela est prévu, par une reconnaissance ou encore par un tribunal (al. 2). Ce qui désigne à la fois le mari ou, nouvellement, la femme de la mère. L’art. 255a CC spécifie que la femme de la mère est considérée comme «l’autre partie parentale» lorsque l’enfant a été conçu selon les dispositions de la loi fédérale sur la procréation médicalement assistée du 18 décembre 1998 (LPMA; RS 810.11). Avec le mariage pour tous, le don du sperme régi par la loi a été autorisé en Suisse également pour les couples mariés de femmes.
En ce qui concerne les allocations de maternité, le mariage pour tous n’entraîne aucune conséquence: seule la femme qui a donné naissance à l’enfant continue à avoir droit à l’indemnité de maternité selon l’art. 16b ss. LAPG et au congé maternité selon l’art. 329f CO. Que se passe-t-il lorsque le conjoint de la mère est une femme? A-t-elle droit à une indemnité de paternité au sens de l’art. 16i ss. LAPG? Et au congé paternité au sens de l’art. 329g CO? Si l’on suit le libellé de ces dispositions, c’est le père qui est clairement mentionné et non pas «l’autre partie parentale» comme dans le CC. Selon l’art. 16i al. 1 let. a LAPG, l’homme qui était le père légal de l’enfant au moment de la naissance est habilité à percevoir l’indemnité. Il en va de même avec l’art. 329g al. 1 CO. Si l’enfant a été conçu par un don du sperme, ce n’est pas le père biologique (le donneur de sperme) qui est le père légal de l’enfant, mais le mari de la mère. Ce qui n’est pas clair, c’est si le législateur a simplement oublié, dans le mouvement du mariage pour tous, de réaliser les adaptations nécessaires dans la LAPG et le CO ou s’il prévoit réellement une indemnité de paternité et le congé paternité uniquement pour les pères. Le formulaire de demande de l’indemnité de paternité contient désormais la dénégation suivante: «Les dispositions d’indemnité de paternité sont applicables par analogie à la femme de la mère qui est considérée comme l’autre partie parentale au sens de l’art. 255a al. 1 CC» (disponible sous www.ahv-iv.ch). Le fait que cela soit confirmé par les tribunaux reste à vérifier. La solution correcte et juridiquement claire aurait été que le législateur procède aux mêmes adaptations en termes d’énoncés.
Deux pères
En ce qui concerne les couples d’hommes mariés, la situation est différente: le don d’ovule et d’embryon ainsi que les mères porteuses sont interdits en Suisse (art. 119 al. 2 Cst; art. 4 LPMA). Pour eux, il n’existe qu’une seule manière de créer une relation parentale par le biais d’une adoption (art. 252 al. 3). Depuis le 1er juillet, l’adoption commune complète est également ouverte aux couples de même sexe. Les couples peuvent adopter un enfant sous forme commune lorsqu’ils vivent dans un foyer commun depuis au moins trois ans et que les deux ont plus de 28 ans (art. 264a al. 1 CC). Même si les hommes mariés contournent l’interdiction de mère porteuse en Suisse et qu’ils le font faire à l’étranger afin de satisfaire à leur besoin d’enfant, ils doivent passer par l’adoption à moins que l’enfant n’ait été conçu par le don de sperme de l’un des mariés. Il pourra alors, le cas échéant, passer par la reconnaissance en paternité. Dans ce cas, le père concerné aura droit à une indemnité de paternité et à des congés paternité s’il satisfait aux autres conditions (art. 16i al. 1 let. a LAPG et art. 329g al. 1 CO).
Les enfants qui ne sont pas génétiquement liés ne peuvent pas être enregistrés dans le registre de l’état-civil suisse selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, même s’ils sont reconnus en tant que tels dans un acte étranger de naissance (arrêt du TF 5A_443/2015 du 14 septembre 2015). Dans ces cas, il ne reste que la voie lente et compliquée de l’adoption.
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Indemnité d’adoption de la LAPG
Jusqu’ici, il n’existait en Suisse aucune indemnité d’adoption. Cela a changé depuis le 1er janvier 2023: le congé d’adoption de deux semaines indemnisé par la LAPG est entré en vigueur. Selon l’art. 16t al. 1 nLAPG, les personnes qui adoptent un enfant de moins de quatre ans (let. a), qui ont été assurés sous forme obligatoire pendant neuf mois directement avant l’adoption de l’enfant au sens de la LAVS et qui ont exercé une activité lucrative pendant au moins cinq mois (let. b) et qui, au moment de l’adoption de l’enfant, étaient salariés au sens de l’art. 10 LPGA (let. c chiff. 1), indépendants au sens de l’art. 12 LAPG (let. c chiff. 2) ou travaillaient dans l’entreprise du mari ou de la femme et percevaient un salaire (let. c chiff. 3) peuvent bénéficier du congé d’adoption. En cas d’adoption commune, les deux parents doivent satisfaire aux exigences de l’art. 1 et il existe un droit à une seule allocation (al. 2). Si les parents répartissent le congé d’adoption, chaque partie parentale a droit à une indemnité pendant ses congés (art. 3). Si plusieurs enfants sont adoptés simultanément, il n’existe qu’un seul droit (al. 4). En cas d’adoption d’un enfant de l’autre conjoint (beaux-enfants), il n’existe aucun droit conformément à l’art. 264c al. 1 CC (al. 5).
Par rapport au retrait de l’indemnité d’adoption, il existe un délai général d’une année. À la fois le délai général et le droit commencent au jour de l’adoption de l’enfant. Le droit se termine après l’expiration du délai général, après l’épuisement des indemnités journalières, lorsque l’ayant droit décède ou lorsque l’enfant décède (art. 16u nLAPG). L’indemnité survient sous la forme d’indemnités journalières (art. 16v al. 1 nLAPG). Il existe un droit à un maximum de 14 indemnités journalières (al. 2). Si le congé est pris par semaine, sept indemnités journalières sont accordées par semaine (al. 3). Si le congé est pris par jour, deux indemnités journalières seront versées en supplément par tranche de cinq jours (al. 4). L’indemnités journalière se monte à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative qui avait été perçu avant le début du droit à l’indemnité d’adoption. En ce qui concerne la détermination du revenu, ce sont les mêmes régimes qui sont applicables qu’avec l’indemnité de paternité ou de maternité (art. 16w al. 2 nLAPG mais surtout art. 11 al. 1 LAPG) et l’art. 16f LAPG s’applique par analogie (art. 16w al. 3 nLAPG), c’est-à-dire que c’est le montant maximal de Fr. 196.- par mois qui est applicable. Si les parents se répartissent le congé d’adoption, l’indemnité sera calculée sous forme spécifique pour chaque partie parentale (al. 4).
Les cantons peuvent prévoir une indemnité d’adoption supérieure ou plus longue et prélever des cotisations spécifiques pour assurer leur financement (art. 16x nLAPG).
Congé d’adoption dans le CO
Il existe également une nouvelle disposition dans le CO depuis le 1er janvier 2023 qui régit le droit au congé des collaborateurs en cas d’adoption: si une collaboratrice ou un collaborateur adopte un enfant, il existe un droit à un congé d’adoption de deux semaines (art. 329j al. 1 nLAPG) lors de la satisfaction des conditions selon l’art. 16t nLAPG. Le congé d’adoption doit être pris au cours de la première année après l’adoption de l’enfant (al. 2). Il peut être pris par une partie parentale ou réparti entre les parents (al. 3). La prise simultanée est exclue. Elle peut survenir par semaine ou par jour (al. 4). Les congés ne doivent pas être réduits en cas de prise d’un congé d’adoption (art. 329b al. 3 let. e nCO). En outre, le congé d’adoption relève de la liste des normes relativement impératives de l’art. 362 al. 1 CO, c’est-à-dire qu’on ne peut pas en diverger en défaveur des salariés par convention, contrat normal de travail ou convention collective de travail. L’octroi d’un congé d’adoption plus long par l’employeur est imaginable et possible.
