Grossesse: Spécificités du droit avant et après la naissance
Nathalie Berger, avocate, CJE
Avocate à Cortaillod
Après une expérience de quelques années dans une assurance de protection juridique, elle travaille depuis 2014 pour CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises. Dans ses domaines de prédilection que sont le droit du travail, le droit des assurances sociales ainsi que le droit des contrats, elle se charge tant de conseiller les clients que d’assurer leur défense devant les Tribunaux. Elle est coauteur d’un ouvrage sur l’égalité salariale et d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Elle est chargée de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et elle rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail appropriées
Protection contre les licenciements
L’employée peut en tout temps donner son congé. En principe, les parties peuvent conclure un nouveau contrat, modifiant le contrat précédent; mais généralement, de tels contrats posent de nombreux problèmes, car l’employée ne peut renoncer aux dispositions impératives de la loi. Il convient donc d’attirer l’attention des employées afin qu’elles distinguent clairement, au cours de leur entretien avec l’employeur, si elles entendent effectivement résilier leur contrat de travail à partir d’un moment donné, ou bien si elles font simplement référence à l’arrêt de travail précédant l’accouchement.
Autres protections
Obligation de travailler
Les femmes enceintes et les mères qui allaitent ne peuvent être occupées qu’avec leur accord. Elles peuvent s’absenter sur simple avis (sans certificat médical).
Durée du travail
Les femmes enceintes ne peuvent être occupées au-delà de la durée ordinaire du travail, mais au maximum 9 heures par jour.
Travaux pénibles
Lorsqu’elles accomplissaient jusque-là des travaux pénibles ou dangereux, ceux-ci peuvent être interdits ou dépendre de conditions particulières. L’employée peut demander à être exemptée de tels travaux (pour la définition de tels travaux, voir l’Ordonnance sur la protection de la maternité). Lorsqu’il s’avère que l’employée ne peut (plus) accomplir ces travaux et que l’employeur est dans l’incapacité de lui confier un travail équivalent, elle a droit à un salaire correspondant à 80% du salaire habituel pour ce temps de travail, non compris le salaire en nature. Cas échéant, l’employeur doit faire faire une estimation du risque par une tierce personne.
Activité debout
Lorsque l’activité se déroule principalement debout, la femme enceinte a droit, à partir du quatrième mois de grossesse, à une durée quotidienne de repos de 12 heures; outre les pauses habituelles, elle a également droit à une pause supplémentaire de 10 minutes toutes les deux heures. A partir du 6e mois de grossesse, l’activité debout doit être limitée à un total de quatre heures par jour.
Travail de nuit
Dans la mesure du possible, l’employeur doit proposer aux femmes enceintes qui sont occupées entre 20 heures et 6 heures du matin un travail équivalent, de jour. Cette disposition s’applique également pour la période comprise entre la 8e et la 16e semaine suivant la naissance. Dès la 8e semaine précédant l’accouchement, les femmes enceintes ne peuvent plus être occupées entre 20 heures et 6 heures du matin (travail du soir et de nuit).
Lorsque l’employeur ne peut proposer de travail équivalent de jour à une femme qui n’est plus en droit de travailler de nuit, il doit lui verser 80% du salaire pour cette période, sans les éventuels suppléments.
Interdiction de travailler après la naissance
Après la naissance, l’employée ne peut plus travailler durant les huit semaines qui suivent; entre la 8e et la 16e semaine, elle ne peut être occupée qu’avec son accord.
A l’issue de cette période, elle doit se présenter à son travail sans en être requise, à moins qu’il n’existe encore une incapacité de travail pour raison de santé. Si elle n’entend absolument pas reprendre le travail, elle doit donner son congé de telle sorte que le délai de résiliation coïncide avec l’échéance de la 8e, respectivement de la 16e semaine (à moins que la continuation du versement du salaire ne prenne de toute manière fin avant cette date). L’interdiction de travailler durant huit semaines n’implique pas une obligation de continuer à verser le salaire (voir ci-dessous).
Absences pour allaiter
Les employées qui continuent à allaiter leur enfant après la 8e, respectivement après la 16e semaine, peuvent s’absenter du travail totalement ou partiellement. Dans ce cadre, les nouvelles règles sont les suivantes:
- le temps pour allaiter sur le lieu de travail est considéré comme du temps de travail;
- lorsque l’employée quitte sa place de travail pour allaiter, la moitié de son absence est considérée comme temps de travail;
- le reste du temps consacré à l’allaitement ne peut être remplacé avant ou après; il ne peut pas non plus être considéré comme temps de repos ou de compensation.
Droit au versement du salaire
Les dispositions suivantes constituent le minimum applicable, dans la mesure où le contrat de travail individuel ou une convention collective de travail ne contiennent pas de dispositions plus favorables.
Durant la grossesse
Lorsque l’employée manque partiellement le travail durant sa grossesse, le salaire n’est pas dû pour cette période. Le salaire n’est dû que lorsque l’absence est justifiée par des raisons de santé. Dans un tel cas, l’employeur peut exiger la production d’un certificat médical.
Durant l’interdiction de travailler de huit semaines
L’interdiction de travailler est réputée empêchement de travailler sans faute du travailleur, au sens de l’article 324a CO. Le versement du salaire est régi par le contrat, ou par la durée limitée prévue par l’article 324a CO, dans la mesure où cette durée n’a pas déjà été utilisée au cours de l’année de service.
Après l’interdiction de travailler de huit semaines
A l’échéance de l’interdiction de travailler, il ne pourrait y avoir d’obligation de verser le salaire dans le cadre de l’article 324a CO que dans l’hypothèse où l’absence est justifiée par des raisons de santé et que le droit au salaire n’a pas encore été entièrement utilisé, ou encore si une assurance-maternité verse des prestations. Aucune décision judiciaire n’a toutefois encore été rendue sur ce point.
Absences pour allaiter
Dans la mesure où les absences pour allaiter sont, en partie, considérées comme du temps de travail, on peut partir du principe qu’il s’agit là d’un temps de travail payé. Cependant, en pratique, cette opinion fait encore l’objet de controverses.
Portée de l’obligation de verser le salaire
L’obligation de verser le salaire est la même qu’en cas d’absence pour maladie. En d’autres termes, on appliquera les échelles habituelles, conformément à l’article 324a CO. L’obligation de verser le salaire s’éteint en même temps que le contrat de travail. Les autres absences au cours de la même année de service doivent également être prises en compte.
Lorsque les parties ont convenu par écrit la conclusion d’une assurance d’indemnités journalières, celle-ci versera ses prestations en cas d’absences pour raison de santé (en règle générale, 80% du dernier salaire). Suivant que l’on a conclu une assurance sur la base de la LAMAL ou de la LPP, l’assurance versera, ou non, des indemnités journalières en cas de grossesse indépendamment d’absences pour raison de santé. Il convient donc de se renseigner dans chaque cas particulier.
Lorsque l’assurance n’a été conclue qu’en cas d’absence pour raison de santé, mais pas en cas de grossesse ou d’accouchement, le versement du salaire est régi par l’article 324a CO dans la mesure où les absences ne sont pas dues à des raisons de santé. On examinera dans chaque cas particulier si, éventuellement, un indemnité journalière minimale est due.
Lorsque le contrat de travail individuel ou la convention collective de travail prévoient la conclusion d’une assurance d’indemnités journalières selon la LAMAL, celle-ci devra verser les prestations suivantes en plus des versements en cas de maladie - à condition en outre que l’employée ait été assurée au minimum durant 270 jours avant l’accouchement et sans interruption de plus de trois mois (art. 74 LAMAL): indemnités journalières durant 16 semaines, dont au moins huit semaines après l’accouchement.
Modification du contrat
A l’échéance de la durée d’interdiction de travailler, l’employée doit reprendre son activité dans le cadre qui avait été convenu auparavant. Une modification du taux d’activité n’est possible que si et dans la mesure où l’employeur est d’accord. Si tel n’est pas le cas, une telle modification n’est possible que par le biais d’une résiliation-modification du contrat de travail.
Interruption de grossesse et fausse couche/adoption
Les incapacités de travail consécutives à une interruption de grossesse, à une fausse couche ou en cas d’enfant mort-né sont réputées maladie ou accident au sens de l’article 336c CO. Il n’existe toutefois pas encore de décision judiciaire sur cette question. En cas d’adoption, le droit privé ne prévoit pour l’instant ni protection contre les licenciements, ni obligation de verser le salaire en cas d’absence.
Réduction des vacances
Lorsque les absences en cas de grossesse et d’accouchement durent plus de deux mois, les vacances peuvent être diminuées de 1/12e pour chaque mois entier d’absence supplémentaire.
Assurance-maternité
Il n’existe toujours pas d’assurance-maternité spécifique (exception: canton de Genève); le contrat de travail individuel ou la convention collective de travail peuvent toutefois prévoir une telle assurance.
Employé/employée avec charge de famille
En cas d’occupation d’employés ou d’employées ayant charge de famille (enfants jusqu’à 15 ans ou personnes impotentes), l’horaire de travail doit en tenir compte. Ces personnes ne peuvent être astreintes à accomplir des heures supplémentaires qu’avec leur accord. A leur demande, la pause de midi doit être au moins d’une heure et demie.
Sur présentation d’un certificat médical, ils doivent être autorisés à s’absenter pour s’occuper d’un enfant malade, jusqu’à concurrence de trois jours. Conformément à l’article 324a CO, cette absence doit être payée. Cette règle s’applique pour chaque cas, et non pas pour une année.
