Scission de l'entreprise: Qui est responsable de la TVA?
Anita Machin, MLaw, experte fiscale dipl., est spécialiste des impôts indirects.
Anita Machin, MLaw, experte fiscale diplômée, CAS FH en droit douanier, travaille depuis plus de 15 ans dans le conseil fiscal et s'est spécialisée dans le domaine des impôts indirects (TVA et droit douanier). Elle est partenaire chez VATastic AG à Zurich.
Scission de l'entreprise: Responsabilité solidaire de la taxe sur la valeur ajoutée en cas de transmission d’entreprise
La loi sur la TVA actuellement en vigueur stipule à l’art. 15 al. 1 let. LTVA que, en cas de cession d’une entreprise, le débiteur fiscal précédent est solidairement responsable avec l’assujetti de la créance fiscale née avant la cession, et ce pendant une période de trois ans à compter de la notification ou de l’annonce de la cession. Le débiteur fiscal précédent est donc solidairement responsable des dettes fiscales qui sont apparues antérieurement. Toutefois, la responsabilité solidaire est limitée à trois ans, alors que le délai de prescription légal pour l’évaluation de l’obligation fiscale est de dix ans.
En outre, l’art. 16 al. 2 LTVA régit la succession fiscale comme suit: «Quiconque reprend une entreprise assume les droits et obligations fiscaux de son prédécesseur légal». À cet égard, le Tribunal fédéral a estimé, dans son arrêt 2C_923/2018 du 21 février 2020 dans le cas d’un service de taxi et de limousine, que le transfert d’un actif partiel entraînait déjà une succession fiscale (partielle). Cela signifie d’une part que l’entité imposable acquéreuse entre dans la relation fiscale et qu’elle est responsable de toutes les dettes fiscales, mais qu’elle relève aussi des droits et obligations procéduraux de l’entité imposable cédante. Par exemple, dans la décision susmentionnée, les décisions d’opposition à la TVA adressée au cessionnaire de la société cédante étaient conformes au droit fédéral, d’autant plus que la société cédante était, à cette époque, depuis longtemps rayée du registre de la TVA et de celui du commerce. La loi ne prévoit pas d’obligation de relancer la procédure dans ce genre de cas ni de se soumettre à nouveau à une décision susceptible de recours.
Qu’est-ce qui est considéré comme une transmission d’entreprise?
Contrairement aux dispositions précédentes, l’art. 16 al. 2 LTVA actuellement en vigueur ne parle plus de «reprise d’actif et de passif», mais de «reprise d’entreprise». La loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus; RS 221.301), entrée en vigueur le 1er juillet 2004 et qui a notamment créé une nouvelle conception du patrimoine total et partiel, est à l’origine de cette évolution. La référence à la loi sur les fusions de la succession fiscale en matière de TVA ressort directement des documents: le Conseil fédéral a déclaré qu’il faut évaluer dans chaque cas individuel s’il existe une reprise d’entreprise. Selon la loi sur les fusions, pour qu’une telle reprise existe, il n’est notamment pas nécessaire que tous les actifs et passifs ou des parties importantes de ceux-ci soient repris. Une fusion au sens de la loi sur les fusions est en tout cas considérée comme un rachat d’entreprise aux fins de la TVA. Le type de reprise n’est pas pertinent; une telle reprise peut être basée sur une succession unique ou sur une fusion, une scission ou un transfert d’actifs en vertu de la loi sur la fusion. En revanche, les transformations au sens de la loi sur les fusions ne constituent pas une prise de contrôle, car, dans ce cas, il n’y a pas de transfert de droits. Comme la loi sur la fusion autorise également le transfert de patrimoine d’une partie de la fortune, le Conseil fédéral estime que, selon la nouvelle loi, une succession fiscale partielle est possible.
Il convient de noter que le terme d’«entreprise» utilisé dans ce contexte ne doit pas être confondu avec le terme d’«entreprise» selon l’art. 10 al. 1 et 1bis LTVA qui traite de l’assujettissement subjectif à la TVA. Les termes des deux dispositions légales des art. 10 et 16 LTVA ne doivent pas être interprétés de manière identique.
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Scission de l'entreprise: Jugement récent du Tribunal fédéral
En août 2020, le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt 2C_255/2020 du 18 août 2020, si, après une scission rétroactive au 1er janvier 2012, les services rendus au cours du deuxième trimestre 2012 devaient être attribués à la société nouvellement créée ou à la société cédante en tant que prestataire de services aux fins de la TVA et laquelle des deux sociétés devait donc payer la TVA sur les ventes facturées au cours des mois d’avril, mai et juin 2012. Au deuxième trimestre 2012, la société cédante avait émis toutes les factures en son nom et fourni les services connexes.
Le Tribunal fédéral a déclaré que, du point de vue de la TVA, la représentation vis-à-vis de l’extérieur était décisive pour l’attribution des services. Dans son avis, la loi sur la TVA stipule expressément qu’un service est réputé avoir été fourni par la personne qui apparaît au monde extérieur comme le prestataire de services. Selon le code civil suisse, les personnes morales n’acquièrent le droit de la personnalité qu’au moment de leur inscription au registre du commerce. En ce sens, la loi sur les fusions stipule que la scission devient légalement effective dès l’inscription au registre du commerce.
Dans le cas présent, la scission et la création de la nouvelle société ont été inscrites au registre du commerce le 5 juillet 2012. Dans le cadre des relations extérieures, la nouvelle société ne pouvait en principe participer à des transactions juridiques qu’à partir du 5 juillet 2012. Compte tenu de l’effet juridique dans la relation extérieure découlant de l’inscription au registre du commerce et en raison du principe selon lequel il faut juger, sur la base de l’apparence extérieure, quelle personne est réputée être le prestataire de services aux fins de la TVA, la date de l’inscription de la scission au registre du commerce doit être prise comme point de départ pour l’attribution des services aux fins de la TVA. Contrairement au droit des impôts directs, la restructuration rétroactive est fondamentalement étrangère au droit de la TVA et la rétroactivité n’est pas prise en compte aux fins de la TVA.
Ainsi, sur la base du fait incontesté que la société transférante a émis toutes les factures en son nom et a fourni les services connexes au cours du deuxième trimestre 2012 et du fait que la société nouvellement créée ne pouvait apparaître envers l’extérieur avec effet juridique qu’avec l’inscription au registre du commerce au début du mois de juillet 2012, le Tribunal fédéral conclut que seule la société transférante a agi envers l’extérieur au cours du deuxième trimestre 2012. Selon le Tribunal fédéral, la société cédante est donc considérée comme le prestataire de services qui a fourni les services en question. En tant qu’entité assujettie à la TVA, elle doit payer la TVA sur le chiffre d’affaires des factures émises en avril, mai et juin 2012.
La société cédante a également fait valoir que, pendant la période en question, elle a agi en tant que représentante directe de la société nouvellement constituée. Il y a représentation directe lorsqu’une personne agit au nom et pour le compte d’une autre personne. Dans ce cas, l’exécution est réputée avoir été effectuée par la personne représentée si celle-ci peut prouver qu’elle agit en tant que représentant et peut clairement identifier la personne représentée. Cumulativement, le représentant doit expressément révéler l’existence d’une relation de mandataire à la personne qui reçoit la prestation ou la relation de mandataire doit être évidente selon les circonstances. L’élément décisif est de savoir s’il était possible, pour un tiers, de reconnaître, après un examen objectif, que le représentant ne s’engageait pas lui-même, mais la personne qui fournissait effectivement le service et qui était représentée. À cet égard, le Tribunal fédéral déclare que, dans le cas considéré, une procuration directe est déjà exclue, parce que le plaignant n’a pas expressément annoncé une procuration et que cela ne ressort pas non plus des circonstances.
Le Tribunal fédéral conclut donc que la société cédante est elle-même redevable de la taxe sur la valeur ajoutée à payer. Elle n’est pas (solidairement) responsable d’une autre personne ou de la société nouvellement créée.
