Restructurations d’entreprises: Les pièges fiscaux
Thomas Jaussi
Thomas Jaussi, lic. ès sc. jur., expert fiscal dipl., ingénieurs en économie ETS/Postgrade, JP Steuer SA, Bâle.
Bernhard Wespi
Bernhard Wespi, économiste HES, expert fiscal dipl., JP Steuer SA, Bâle.
Aides de travail appropriées
Droit de timbre sur les fonds propres des sociétés anonymes
La constitution d’une société anonyme par le biais de fonds propres est généralement soumise à un droit de timbre de 1%. Ceci s’applique aussi bien en cas de création ou d’augmentation de capital formel ou nominal qu’en cas d’apport de capital sous forme d’une affectation qui n’entraîne pas d’augmentation du capital nominal de la société.
Lors de la fondation et de l’augmentation de droits de participation reçus par la société au titre de contre-prestations, le droit de timbre est calculé au moins à la valeur nominale et, lors d’apports, à hauteur du montant de ceux-ci.
Conformément à l’art. 6 al. 1 let. h LT4, les droits de participation à titre onéreux lors de la constitution ou de l’augmentation de capital d’une société anonyme sont exonérés de la taxe d’émission pour autant que le total des versements des actionnaires ne dépasse pas CHF 1 million. L’accent est mis sur «à titre onéreux»: on oublie souvent que l’exception de l’art. 6 al. 1 let. h LT ne s’applique que si une augmentation de capital nominale est réalisée. Par conséquent, au moins une action doit être émise. En revanche, dans le cas d’apports, il y a une augmentation gratuite de capital, raison pour laquelle cette exception n’est pas applicable.
Le principe du droit à l’émission est également applicable aux entrées de capitaux propres en vue de restructurations. Le législateur a toutefois émis des dispositions dérogatoires avec les dispositions de l’art. 6 al. 1 let. j LT pour les entreprises procédant à la reprise et de l’art. 6 al. 1 let. k LT pour les restructurations normales. En outre, en vertu de l’art. 12 LT, il peut être dérogé à la taxe d’émission dans certaines conditions en cas de restructuration.
Apports
Les apports peuvent être versés en espèces ou en nature, par des avoirs, par compensation ou par abandon des créances. Ils peuvent également être ouverts ou latents:
- les apports ouverts sont identifiables dans le bilan de l’entreprise bénéficiaire de la prestation, car ils sont portés au crédit d’un compte de réserve
- les apports latents ne sont pas identifiables au bilan
Dans la pratique, les apports sont principalement réalisés sous la forme de numéraire, de transferts d’actifs sous-évalués (par exemple des droits de propriété incorporels ou de biens immobiliers) et de radiations de créances des actionnaires à l’encontre de la société, c’est-à-dire sous la forme d’abandons de créances. On les appelle souvent des prestations «à fonds perdu»: il s’agit d’opérations dans lesquelles des personnes, en leur qualité d’actionnaires d’une société, apportent des fonds propres - généralement sous forme numéraire – alors qu’elles n’y sont pas tenues en vertu du droit des sociétés.
Concept de restructuration au regard du droit fiscal
Une société anonyme doit être réorganisée en termes de fiscalité directe si elle présente une véritable sous-couverture au bilan6. Autrement dit, elle présente des pertes d’un point de vue commercial et la société n’a ni réserves ouvertes ni réserves latentes susceptibles de couvrir les pertes déclarées. Par conséquent, le concept de restructuration de la fiscalité directe présuppose que l’insuffisance réelle au bilan soit éliminée ou réduite. Une distinction doit être faite en matière de droit sur les émissions:
- Pour l’application de l’art. 6 al. 1 let. k LT, il n’est pas nécessaire d’avoir une véritable sous-couverture au bilan. Il suffit qu’une restructuration ouverte ou latente ait été lancée. La restructuration ouverte est définie comme une réduction du capital social avec une nouvelle augmentation (généralement simultanée) ou une augmentation de capital avec réduction simultanée du capital jusqu’au capital initial au maximum. Une restructuration latente est définie comme un apport qui couvre les pertes
- L’exonération de la taxe d’émission présuppose l’existence d’un préjudice évident et n’est donc prise en compte, en cas de restructuration, que si l’entreprise a besoin d’être restructurée. La nécessité d’un assainissement au sens de l’art. 12 LT exige donc que les mesures d’assainissement soient utilisées pour compenser ce que l’on appelle des «pertes réelles». Cela implique que la société ne dispose plus de réserves officielles ni latentes pour couvrir les pertes. Le concept de restructuration est identique à celui de l’art. 6 al. 1 let. k LT
Exonération de la taxe sur les émissions par l’art. 6 al. 1 let. k LT
La disposition d’exception de l’art. 6 al. 1 let. k LT a trois conditions préalables:
1. Un processus de capitalisation en fonds propres a lieu dans le cadre d’une restructuration ouverte par la création de droits de participation ou l’augmentation de leur valeur nominale jusqu’à concurrence du montant antérieur à la restructuration ou dans le cas d’une restructuration latente par le biais d’apports des actionnaires
2. Les pertes existantes sont ainsi couvertes
3. Les prestations de la société ne dépassent pas, globalement, CHF 10 millions. L’art. 6 al. 1 let. k LT accorde ainsi à chaque entreprise un abattement de CHF 10 millions dans la mesure où les prestations de rénovation sont exonérées de l’impôt sur les émissions. Peu importe que cette franchise soit liée à une restructuration unique ou soit utilisée dans le cadre de plusieurs tranches sur la durée de vie d’une entreprise.
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Restructuration suite à une liquidation formelle
Si les actionnaires font des apports à une société dans le cadre de sa liquidation formelle, les droits sur les émissions seront dus. Dans la pratique, toutefois, l’AFC s’abstient de les prélever.
Exonération ou renonciation à l’impôt sur les émissions contre réserves d’apports en capitaux
Les apports de l’actionnaire à la société ne sont pas soumis à l’impôt anticipé, ils constituent généralement des réserves en apports de capitaux libérés en droit de l’impôt anticipé et de l’impôt sur le revenu au sens de l’art. 5 al. 1bis LIA.
Étant donné que l’exonération de l’impôt en vertu de l’art. 6 al. 1 let. k LT et l’exonération en vertu de l’art. 12 LT exigent la rectification des pertes, ces réserves en capital sont donc définitivement perdues en raison de la compensation de la perte. C’est pour cette raison qu’il faut décider, dans chaque cas de restructuration, si la charge de droit d’émission ou si la perte de réserves d’apports en capital doit être prise en compte. Dans le cas des personnes physiques nationales et d’actionnaires étrangers qui ne bénéficient pas d’un remboursement intégral de l’impôt anticipé, il est nécessaire, à des fins fiscales, de préserver les réserves d’apports de capitaux tout en acceptant une image «peu attrayante» au bilan (car les pertes sont présentées ouvertement).
Exonération de la taxe sur les émissions en cas de restructuration
Depuis l’introduction de l’art. 6 al. 1 al. 1 let. k LT, le renoncement à la taxe sur les émissions en cas d’assainissement est limité aux restructurations qui dépassent le montant exonéré de CHF 10 millions, soit parce que l’assainissement est supérieur à ce montant, soit parce que ce montant a déjà été épuisé. La remise n’est accordée que sur demande; toutefois, si les conditions sont remplies, il existe un droit correspondant.
Selon la pratique de l’AFC, les conditions préalables à l’exonération de la taxe sur les émissions dans le cas d’assainissements sont remplies si
- les pertes sont éliminées au cours de l’assainissement
- il s’agit d’une restructuration durable, c’est-à-dire que la perte restante ne doit pas dépasser le capital social
- il n’existe plus de réserves (ouvertes ou latentes)
- l’entreprise disposait, avant la restructuration, de fonds propres suffisants - les règles relatives à la détermination des fonds propres latents sur la base des trois exercices annuels antérieurs à la restructuration étant appliquées dans la pratique - et la valeur des fonds qui en résulte doit être comparée aux fonds propres fondamentalement soumis à la taxe sur les émissions pendant la période concernée
- il n’y a pas de restructuration excessive, c’est-à-dire pas de constitution de réserves ouvertes et/ou latentes qui excèdent le report de pertes repris
- les pertes présentées, c’est-à-dire le besoin de restructuration, ne sont pas imputables à des distributions cachées de bénéfices
- l’entreprise n’était pas inactive au moment de la restructuration, c’est-à-dire pas liquidée en termes économiques
- l’entreprise poursuit ses activités après la restructuration et
- la société n’est pas en liquidation ou en faillite
Fusions de restructuration
Il faut analyser la situation différemment selon la loi sur la taxe sur les émissions: en cas de restructuration d’une filiale en vue de son absorption imminente par la société mère, la taxe sur les émissions serait due. La prestation de la société mère sera toutefois qualifiée d’apurement du bilan du fait de la disparition de la filiale, raison pour laquelle, dans la pratique, aucune taxe sur les émissions n’est perçue. En cas de fusion pour restructuration entre sociétés sœurs, c’est la disposition d’exonération des restructurations au sens de l’art. 6 al. 1 let. a bis LT qui est applicable, et cela que l’entreprise saine reprenne ou non l’entreprise à restructurer ou l’inverse.
En cas de restructuration au sens de l’art. 61 al. 1 LIFD, l’impôt anticipé est dû dans la mesure où d’autres réserves (c’est-à-dire pas les réserves issues du capital au sens de l’art. 5 al. 1 bis LIA) ne sont pas transférées à la société reprenante. C’est le cas d’une absorption de filiale lorsqu’il y a une moins-value de fusion en droit de l’impôt anticipé constituée par la différence entre la valeur comptable supérieure de la filiale chez la société mère et le capital nominal et les réserves d’apports en capital de la filiale. Toutefois, selon la pratique actuelle de l’AFC, l’impôt anticipé n’est pas prélevé dans de tels cas - à condition qu’il n’y ait pas d’évasion fiscale. En cas de fusion d’une société sœur saine avec une société sœur nécessitant une restructuration, par contre, l’impôt anticipé est dû si les réserves ouvertes de la société saine assujettie à l’impôt anticipé sont perdues du fait des pertes de la société nécessitant une restructuration. Dans de tels cas, l’AFC applique la théorie dite «triangulaire», de sorte que l’actionnaire est considéré comme le bénéficiaire. Il doit donc remplir les conditions de remboursement. En cas de relations de groupe, l’assujettissement à l’impôt anticipé peut être réalisé par voie d’annonce.
En matière de fiscalité directe, il convient de noter que, dans le cas d’une fusion avec une société sœur à des fins de réorganisation, la société sœur absorbante peut reprendre les pertes de la société apporteuse qui n’ont pas encore été compensées - à condition qu’il n’y ait pas d’évasion fiscale. Si un particulier détient les deux sociétés, il dégagera un revenu imposable à condition que les réserves autres que les réserves en apports de capitaux fiscalement reconnues soient supprimées par la fusion. Si l’actionnaire est une personne morale, il n’y a pas de réalisation de revenu sur participation.
Abandons de créances de manière spécifique
L’abandon de créances par les actionnaires est généralement soumis au prélèvement de la taxe d’émission - alors que l’abandon de créances par des tiers ne l’est pas. Dans le cas d’abandons de créances par des sociétés sœurs, aucune taxe d’émission n’est due tant que les conditions de contournement de cette taxe ne sont pas remplies. Une distinction doit être faite en termes d’impôt anticipé: si l’abandon d’une créance par une société sœur correspond à un règlement par un tiers, il n’y a pas de conséquences en matière d’impôt anticipé. Si, par contre, un tel abandon de créance ne correspond pas à un règlement par un tiers, la retenue à la source est due, l’actionnaire étant considéré comme bénéficiaire de l’avantage en cas de restructuration dans le cadre d’une application exceptionnelle de la théorie triangulaire.
En matière de fiscalité directe, les abandons de créances par les actionnaires sont problématiques dans la mesure où ils sont traités de la même manière que les abandons de créances par des tiers et ne sont donc pas considérés comme des apports de capitaux fiscalement neutres. On suppose plutôt une augmentation de l’actif, donc un véritable revenu de restructuration et que les enregistrements des pertes, des amortissements et des provisions sont faits au détriment de ce revenu. C’est seulement lorsque la créance de l’actionnaire est qualifiée de fonds propres latents ou qu’elle a été accordée dans une situation d’activité difficile telle qu’un tiers aurait refusé de la financer qu’il existe un «faux bénéfice de restructuration». Dans ce cas, les enregistrements des pertes, des amortissements et des provisions seront réputés ne pas avoir été effectués à des fins fiscales et pourront donc être effectués rétroactivement dans le cadre des dispositions légales.
Résumé
Depuis l’introduction de l’art. 6 al. 1 let. k LT, les mesures d’assainissement jusqu’à un montant total de CHF 10 millions ont été considérablement simplifiées en termes de droits sur les émissions. L’aspect délicat réside dans le fait que l’exonération de la taxe sur les émissions exige que, en cas d’apports, les réserves en capital créées par compensation des pertes sont dissoutes. Il faut donc toujours se demander si l’exonération du droit de timbre de 1% justifie la perte de revenus et des réserves d’apports en capitaux exonérées de l’impôt anticipé.
Enfin, il convient de souligner expressément qu’il existe un risque fiscal considérable en cas d’abandon de créances étant donné que de tels renoncements par un actionnaire sont généralement considérés comme ayant une incidence sur le revenu et qu’ils ne sont pas traités comme des apports en capital neutres sur le plan fiscal.
