Subordination: Comment éviter la faillite d'une entreprise
Prof. Dr. Thomas Rautenstrauch
Thomas Rautenstrauch est professeur pour la formation en économie d’entreprise et plus particulièrement en accounting et controlling. Il est d’ailleurs directeur du Center for Accounting & Controlling de la Haute école d’économie de Zürich. De plus, il enseigne, en qualité de professeur invité, le management accounting en Executive MBA au sein de l’Institute for Management in Technology (iimt) de l’Université de Fribourg. Thomas Rautenstrauch est l’auteur de plusieurs ouvrages spécialisés et de nombreux articles pour des revues et pour la presse économique.
Aides de travail appropriées
Nature et base juridique de la subordination
En cas de surendettement, le conseil d'administration d'une SA doit immédiatement informer le tribunal, qui ouvrira ensuite la faillite. La subordination d'un ou de plusieurs créanciers de la société peut toutefois empêcher la déclaration de faillite auprès du juge, à condition que ce ou ces mêmes créanciers passent après tous les autres en fonction du surendettement. Un retrait de rang par le biais d'un report de la créance par les créanciers de la société implique donc que non seulement le montant dû mais aussi les intérêts à recevoir soient couverts pendant la durée du surendettement (art. 725 al. 4 ch. 1 CO).
Conformément à l'art. 725 al. 4 CO, le droit révisé des sociétés anonymes prévoit désormais, à partir du 01.01.2023, que les créances différées par le biais d'une postposition ne doivent pas être prises en compte dans le calcul du dommage subi par la société.
La subordination n'a toutefois pas de véritable effet d'assainissement et ne guérit pas en soi le surendettement selon l'art. 725 al. 2 CO. Ainsi, dans un cas particulier, un déclin financier de la société concernée ne peut néanmoins pas empêcher que le tribunal des faillites doive être informé (Vischer, 2022). Par la subordination, le créancier déclare qu'il prend rang derrière tous les autres créanciers de la société, au moins à hauteur du découvert (Von der Crone, 2014, p. 772-773).
La subordination a pour effet qu'il est possible de renoncer à l'information du juge. Comme l'entreprise ne reçoit ni liquidités ni fonds propres, la subordination n'a pas d'effet d'assainissement, mais constitue uniquement une base positive pour d'autres prestations de même type.
Le conseil d'administration est libéré de son obligation de déclarer la faillite si la subordination a été correctement formulée. Voici les principaux points en référence à la convention de subordination:
- La créance doit être placée au rang de toutes les créances existantes et futures contre la société. En cas d'ouverture de la faillite, le créancier renonce à ses créances dans la mesure où le résultat de la réalisation est nécessaire pour satisfaire pleinement les autres créanciers de la société et pour couvrir d'éventuels frais de liquidation, de sursis ou de faillite. La renonciation au rang comprend également tous les intérêts courus et futurs sur les créances mentionnées.
- La créance ne peut être remboursée, en tout ou en partie, pendant la durée de la convention. La conversion partielle ou totale de la créance en fonds propres est réservée. La convention ne peut être annulée que s'il ressort d'un bilan ou d'un bilan intermédiaire vérifié par l'organe de révision que, même en tenant compte de toutes les créances de rang différé, la moitié du capital-actions et des réserves légales sont couvertes conformément à l'art. 725 CO et que les conditions légales pour un rapport de l'organe de révision sans référence à l'art. 725 CO sont remplies.
- Un autre créancier déclare, à la place de cette convention, une subordination équivalente pour le même montant.
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