Droit des poursuites et des faillites: Instruments d'assainissement existants

Le droit des poursuites et des faillites: cas d'une entreprise non apte à l'assainissement

Dans le cadre du droit des poursuites et des faillites, Lorsqu'une entreprise se trouve dans une situation financière difficile, la LP met à sa disposition différents instruments d'assainissement. Face à une «crainte fondée» de surendettement, le conseil d'administration doit établir un bilan intermédiaire aux valeurs de continuation et d'aliénation, et le faire vérifier par l'organe de révision. En cas de surendettement, le droit des poursuites et des faillites doit déposer le bilan, sauf en présence de subordinations à hauteur du surendettement (art. 725 al. 2 CO). Depuis le 1er janvier 2023, le conseil d'administration bénéficie d'un délai de 90 jours si une perspective d'assainissement existe. L'organe de révision doit signaler le surendettement au tribunal en cas d'inaction (art. 728c al. 3 et art. 729c CO).

Les entreprises sans organe de révision (opting-out) doivent faire vérifier leur bilan intermédiaire par un réviseur agréé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge des faillites peut renoncer à l'exigence de révision du bilan intermédiaire en cas de surendettement manifeste. Si le juge suit cette jurisprudence – ce qui n'est pas systématique – la faillite sera prononcée même sans bilan révisé.

Remarque
La déclaration d'insolvabilité (art. 191 LP) offre une alternative au dépôt de bilan. Elle requiert une décision de dissolution en la forme authentique par l'assemblée générale et une avance pouvant atteindre 6000 CHF selon le canton, contrairement à la gratuité de la déclaration de surendettement.

Le droit des poursuites et des faillites : options pour une entreprise apte à l'assainissement

En cas de difficultés financières, l'entreprise tente généralement un accord amiable avec ses créanciers avant de recourir aux deux instruments légaux : l'ajournement de la faillite et la procédure concordataire LP.

Procédure concordataire selon le droit des poursuites et des faillites

La procédure s'initie par une requête auprès du tribunal du concordat (art. 293 LP), accompagnée des documents financiers et d'un plan d'assainissement provisoire. Les frais (30 000 à 45 000 CHF) doivent être garantis. Le tribunal autorise généralement le sursis provisoire, sauf absence manifeste de perspective d'assainissement ou d'homologation d'un concordat (art. 293a al. 3 LP).

Dans le contexte du droit des poursuites et des faillites, la procédure présente plusieurs avantages par rapport à un assainissement extrajudiciaire:

• Suspension de l'obligation de dépôt de bilan (art. 293a al. 1 LP)
• Protection totale contre les poursuites, même pour les créances privilégiées (art. 297 al. 1 LP)
• Impossibilité de séquestres (art. 297 al. 3 LP) et suspension des procédures judiciaires (art. 297 al. 5 LP)
• Arrêt des intérêts pour les créances non garanties par gage (art. 297 al. 7 LP)
• Perte d'effet des cessions générales de débiteurs pour les créances futures (art. 297 al. 4 LP)
• Résiliation facilitée des contrats de durée avec l'accord du commissaire (art. 297a LP)
• Protection contre les actions pauliennes pour les ventes d'actifs approuvées (art. 285 al. 3 LP)
• Dispense de reprise des contrats de travail et de responsabilité solidaire (art. 333b et art. 333 al. 3 CO)
• Exemption d'établir un plan social en cas de licenciement collectif (art. 335k CO)
• Conversion possible des créances réelles en créances pécuniaires (art. 297 al. 9 LP)
• Homologation possible avec l'accord d'une majorité qualifiée des créanciers (art. 305 al. 1 LP)

Instruments de la LP pour les créanciers

Si un débiteur refuse de payer, le créancier doit initier une procédure selon le droit des poursuites et des faillites. Cependant, il existe aussi une voie directe vers le juge des faillites.

Déclaration de faillite avec procédure de poursuite

Déclaration de faillite avec procédure de poursuite Engager une poursuite est simple. Si le débiteur s'y oppose, le créancier doit faire lever cette opposition en justice. Après avoir requis la continuation, il peut demander la faillite au tribunal. Cependant, le tribunal exige une avance de frais de plusieurs milliers de francs selon le canton, sans quoi la faillite n'est pas prononcée. À ce stade, il est souvent incertain si la faillite, une fois prononcée, ne sera pas suspendue faute d'actifs suffisants pour couvrir les frais de procédure. Ce risque est élevé : selon les statistiques, 60 à 70% des faillites sont suspendues.

Dans ce cas, le créancier ayant demandé la faillite doit assumer les frais de procédure jusqu'à la suspension, qui peuvent atteindre plusieurs milliers de francs.

Conseil pratique 
Il est recommandé de verser l'avance de frais. Cela augmente la pression sur le débiteur pour régler sa dette avant l'audience. Certaines entreprises vérifient auprès du tribunal si l'avance a été versée. Sans cela, elles ne paient pas la créance poursuivie.

Si malgré l'avance le débiteur ne paie pas, la demande de faillite peut être retirée lors de l'audience. Ainsi, seuls les frais de justice de quelques centaines de francs sont dus. L'avance est remboursée au créancier.

Déclaration de faillite sans poursuite 

Une procédure normale de la demande jusqu'à la faillite peut prendre plusieurs mois même dans les cas simples. Il existe toutefois une voie directe vers la faillite. Elle requiert que le débiteur ait cessé ses paiements et que le créancier puisse le prouver (art. 190 LP). Selon la jurisprudence, constituent une cessation de paiements:

• La déclaration du débiteur qu'il a cessé ses paiements
• La proposition d'un concordat extrajudiciaire
• Un courrier du débiteur à tous les créanciers demandant leur patience
• ou un sursis.

Si l'une de ces conditions est remplie, que le créancier peut rendre sa créance vraisemblable et verse l'avance de frais, la faillite est prononcée.

Cette procédure permet d'éviter la poursuite et un éventuel procès en reconnaissance de dette. Cela économise du temps, de l'argent et de l'énergie. Le risque est limité: au pire, le tribunal rejette la demande et le créancier paie les frais de justice plafonnés à 500 CHF (art. 52 lit. a OELP).