Assainissement: Modifications apportées par la révision du droit des sociétés anonymes
Emre Özdemir
Emre Özdemir, expert-comptable et fiduciaire diplômé, M.A. HSG en comptabilité et finances, MAS FH en fiduciaire et conseil d'entreprise, CMC (Certified Management Consultant), expert-réviseur agréé, président du conseil d'administration de a&o kreston audit ag et membre d'EXPERTsuisse.
Valon Shala
B.A. in Business and Economics, auditeur agréé, Senior Manager Audit chez a&o kreston audit ag et membre d'EXPERTsuisse.
Aides de travail appropriées
Situation de départ
Le droit d'assainissement élargi accorde une importance particulière aux liquidités de la société, en plus des aspects bilanciels actuels, et ce afin d'améliorer la protection des créanciers. Dans l'ancien droit des sociétés anonymes, le conseil d'administration avait l'obligation d'agir en cas de perte de la moitié du capital et de surendettement. Ces mesures étaient alors fonction de la situation des fonds propres de la société, qui n'était toutefois pas déterminante à elle seule. Lorsqu'il s'agit de la protection des créanciers et de la poursuite de l'activité, il est également très important de disposer de liquidités suffisantes. En 2023, environ 10'000 entreprises ont été dissoutes et le nombre de faillites et de cas de surendettement a notablement augmenté.
Le nouveau droit des sociétés anonymes contient désormais des règles plus claires en cas de menace d'insolvabilité et de surendettement. Un financement sain constitue la base d'une activité commerciale réussie. La crise économique provoquée par la pandémie post-COVID-19 a mis en évidence le caractère crucial de cette situation. L'obligation de remboursement des crédits COVID-19 augmente massivement la pression sur les entreprises dites «zombies».
Les explications suivantes concernent les sociétés anonymes et s'appliquent également aux Sàrl.
La pratique des tribunaux est pour l'instant encore restreinte, ce qui rend difficile l'évaluation de l'application du nouveau droit. Les conseils d'administration doivent s'assurer qu'en cas de perte de capital, les obligations idoines, comme par exemple une révision malgré l'opting-out, soient remplies. Si ce dernier point n'est pas respecté et dans le pire des cas, les décisions de l'assemblée générale et les décisions du conseil d'administration qui en découlent ne sont pas valables.
Menace d'insolvabilité (art. 725 CO révisé)
En droit révisé des sociétés anonymes, la surveillance des liquidités est explicitement réglementée. Alors que l'ancien droit accordait une grande importance aux fonds propres, les liquidités jouent désormais un rôle plus important. L'établissement du bilan à la valeur de continuation présuppose des liquidités suffisantes (art. 958a al. 1 CO). En cas de liquidités insuffisantes, un bilan aux valeurs d'aliénation doit être établi (art. 958a al. 2 CO), ce qui conduit souvent à un surendettement et à diverses mesures d'assainissement.
Perte de capital (art. 725a CO révisé)
Il y a perte de capital lorsque la moitié du capital-actions plus les réserves légales ne sont plus couvertes. L'article révisé précise que seules les réserves légales bloquées et non remboursables sont prises en compte (art. 725a al. 1 CO).
Si une perte de capital est constatée, le conseil d'administration doit prendre des mesures pour y remédier (art. 725a CO). Celles-ci peuvent comprendre des mesures comptables ou opérationnelles visant à réduire les coûts et à augmenter les revenus. L'assemblée générale ne doit être convoquée que si une mesure telle qu'une augmentation de capital relève de sa compétence (art. 725a al. 1 CO).
Obligation de contrôle restreint/suspension temporaire de l'opting-out
Suite à une perte de capital, les derniers comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint (art. 725a al. 2 CO). Cette obligation ne s'applique pas si le conseil d'administration dépose une demande de sursis concordataire (art. 725a al. 3 CO). Les désistements de rang correspondants ne libèrent pas de l'obligation de révision : cette dernière subsiste et le contrôle se limite uniquement aux comptes annuels.
Surendettement (art. 725b CO révisé)
En cas de crainte fondée de surendettement, le conseil d'administration doit immédiatement établir des comptes intermédiaires aux valeurs de continuation et d'aliénation. Ceux-ci doivent être vérifiés par l'organe de révision ou, s'il n'y en a pas, par un réviseur agréé (art. 725b al. 1 et 2 CO). Le conseil d'administration informe le tribunal qui ouvre la faillite ou demande un sursis concordataire (art. 725b al. 3 CO). Un ajournement de la faillite n'est plus possible à l'avenir.
Un surendettement nécessite un contrôle des comptes intermédiaires conformément aux normes d'audit suisses (SA-CH). Les cessions de rang ne dispensent pas de l'obligation d'établir les comptes intermédiaires. L'indépendance de l'organe de révision selon l'art. 729 al. 2 CO et l'art. 725b al. 2 CO doit également être garantie. Les décisions de l'assemblée générale ne sont pas valables en l'absence d'organe de révision; cela constituerait une violation du devoir de diligence du conseil d'administration (art. 717 al. 1 CO).
Même si les doubles mandats sont sujets à caution et suscitent de graves incertitudes, les avis de TreuhandSuisse, ExpertSuisse et de l'Autorité de surveillance en matière de révision divergent parfois. Au vu de ces divergences d'opinion, nous recommandons par conséquent d'éviter les doubles mandats.
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