Pouvoir de représentation: Qui est à même de représenter une entreprise à l'extérieur?
Dr. Robert Bernet, LL.M.
Dr. Robert Bernet, LL.M., est avocat, associé et co-responsable de l’équipe Corporate/M&A de VISCHER
Dr. Peter Kühn, LL.M.
Dr. Peter Kühn LL.M., est avocat et conseiller dans l’équipe Corporate/M&A de VISCHER.
Aperçu
Le fait de pouvoir faire représenter une personne physique ou morale par une ou plusieurs autres personnes répond à un besoin indiscutable dans la vie sociale et économique. Le propriétaire d'une grande entreprise ne peut souvent pas - ou ne veut pas - expédier personnellement tous les actes juridiques nécessaires dans le quotidien des affaires : conclusions, modifications, résiliations de contrats ou encore communication avec les autorités et les tribunaux, etc. Le maître peut être occasionnellement absent ou ne pas vouloir (ou pouvoir) faire ses propres déclarations pour d'autres raisons. L'autorisation conférée à un organe ou à un représentant d'agir au nom de la personne morale ou du représenté se fonde en principe sur la loi ou un contrat, comme nous le verrons bientôt.
Représentation légale par les organes de la société
Les organes exécutifs de la société sont appelés à exprimer la volonté de la personne morale. Ils sont à même d'engager la personne morale tout aussi bien par la conclusion d'actes juridiques que par d'autres agissements.
Le conseil d'administration, en tant qu'organe formel, représente de par la loi la société anonyme à l'extérieur. Si les statuts ou le règlement d'organisation n'en disposent pas autrement, le pouvoir de représentation revient individuellement à chaque membre du conseil d'administration. Cependant, un membre au moins du conseil d'administration, ou deux en cas de signature collective à deux, doit être habilité à représenter la société.
Conseil pratique: le pouvoir de représentation des membres du conseil d'administration (comme d'autres personnes autorisées à signer) ne dépend ni de leur nationalité ni de la détention de l'action dite d'administrateur évoquée auparavant.
La société doit pouvoir être représentée par une personne - qui ne doit toutefois pas nécessairement être membre du conseil d'administration - domiciliée en Suisse (exigence dite de domiciliation) ; en cas de signature collective, par deux de ces personnes. Si tel n'est pas le cas, par exemple en raison de départs, de démissions inopinées ou de décès, il s'agit alors d'un défaut d'organisation de la société et il doit en être fait grief auprès de l'office du registre du commerce.
Le conseil d'administration, quant à lui, peut, en fonction des besoins de la société, mettre en place une direction dotée de pouvoirs de représentation propres, nommer des fondés de pouvoir et d'autres personnes autorisées à signer et les faire inscrire au registre du commerce, ainsi que délivrer des procurations ne nécessitant pas une telle inscription.
Remarque importante: en cas d'actes illicites commis par les organes d'une société, la personne morale et - en cas de faute - l'organe qui a agi, sont responsables à titre solidaire.
En revanche, dans une SARL, chaque gérant est habilité à représenter la société, sauf dispositions statutaires contraires. De plus, comme pour la société anonyme, il est obligatoire qu'au moins un gérant soit autorisé à représenter la société, et deux en cas de signature collective. L'exigence de domiciliation s'applique également à la Sàrl.
L'étendue du pouvoir de représentation légal des organes de la société est volontairement large pour des raisons de sécurité juridique et de protection des tiers de bonne foi. Les personnes habilitées à représenter la société peuvent accomplir, au nom de celle-ci, tous les actes juridiques que le but de la société peut typiquement comprendre, c'est-à-dire indépendamment du cas concret, ou, selon la pratique du Tribunal fédéral, qui ne sont «pas carrément exclus» par le but de la société.
Remarque importante: les actes des organes allant au-delà des objectifs de la société (appelés ultra vires), sont nuls.
L'éventuelle limitation du pouvoir de représentation légal étendu des organes exécutifs de la société n'a aucun effet à l'égard des tiers de bonne foi, sauf dans certains cas inscrits au registre du commerce (en raison de l'effet de la publicité de celui-ci).
Remarque importante: outre les organes exécutifs formels, c'est-à-dire dûment élus ou nommés, les organes dits «de fait» peuvent également lier la société par leurs actions.
Un organe de fait est une personne physique ou morale qui, sans être expressément élue ou nommée, prend des décisions réservées en principe aux organes formels effectifs ou assure la gestion proprement dite et participe ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société.
Représentation juridique par procuration
Outre les personnes habilitées de par la loi à représenter la société (les organes formels ou de fait), on recourt souvent, en pratique, à d'autres personnes agissant en tant que représentants dans le cadre d'actes juridiques (appelés représentants). La procuration prévue à cet effet est accordée au moyen d'une déclaration de volonté unilatérale (en principe libre de forme) du représenté, l'établissement d'un acte de procuration écrit, à savoir signé par le représenté, étant usuel dans la pratique. Si le représentant s’engage de manière reconnaissable vis-à-vis d'un tiers au nom et pour le compte du représenté, ce dernier subit directement les conséquences de l'action du représentant, par exemple s'il a conclu un contrat. Il convient dès lors de distinguer le messager, qui ne fait que transmettre une déclaration de volonté d'autrui, du représentant juridique.
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