Contrat de service: Malentendus dans les contrats de service
Marco Mathis
Marco Mathis est avocat indépendant à Zurich depuis 1987. Il a une connaissance approfondie de tous les aspects du droit commercial et conseille une clientèle suisse et étrangère.
Les nombreuses formes possibles du contrat de service
Les nombreuses formes possibles de contrats de service ne sont que partiellement réglementées dans le droit, pour l’essentiel dans le droit des obligations, mais aussi dans des lois spéciales (par ex. contrat de placement, contrat de forfait de voyage). Pour d’autres contrats de service (contrats innomés), des règles extra-légales ont été développées, par exemple pour le contrat de franchise ou le contrat de distribution exclusive, ou ils apparaissent sous des formes mixtes de plusieurs contrats (par ex. une agence de commission comme mélange entre une commission et un contrat d’agence).
Classification importante du contrat de service
La qualification d’un contrat défini, c’est-à-dire sa classification dans des règles de droit légales ou non écrites, peut causer des difficultés dans le travail quotidien et peut aussi s’avérer complexe même pour un expert, d’autant que différentes écoles de pensées existent sur certaines questions de délimitation et qu’il n’existe pas toujours une jurisprudence uniforme.
Nous présenterons ici la question des contrats de service avec une focalisation sur leur classification dans le système juridique et clarifierons leur délimitation afin de fournir une aide à l’orientation pour les questions pratiques telles que : À quel moment un supposé travailleur indépendant travaillant sur mandat est-il effectivement un employé qui peut se réclamer des dispositions de protection du droit du travail ? Ou : À quel moment un supposé contrat d’agence est-il effectivement un contrat de distribution exclusive ?
Tendance croissante
Le cœur des contrats de service est l’apport d’une prestation de service (service) par une partie (fournisseur) en faveur d’une autre partie (bénéficiaire du service). La prestation de service (matérielle ou intellectuelle) est l’apport d’un avantage sous une autre forme qu’une prestation en nature, c’est-à-dire par exemple le traitement médical d’un médecin, la représentation en justice d’un avocat, le développement de machine d’un ingénieur, le concert d’un soliste, etc. Les types de prestations sont extrêmement nombreux, tendance croissante, reflétant le développement vers une société des services avec une croissance de l’importance du secteur économique tertiaire. De nouveaux secteurs de services apparaissent en continu au fil du développement d’Internet et des techniques de communication qui sont souvent bien en avance sur leur réglementation légale.
Les relations juridiques concernant les prestations de services sont fondées en règle générale sur une convention contractuelle entre les parties, mais ce n’est pas toujours le cas (par ex. pour la direction générale sans commission, art. 419 ss. CO). Par ailleurs, ces relations contiennent généralement une obligation du fournisseur concernant l’apport de la prestation de service, avec des exception (par ex. en cas d’accords de complaisance et de situations d’attribution). Parmi les contrats de service restants, on peut alors établir une classification grossière selon le critère de la rémunération : dans le secteur commercial, les prestations de services sont généralement rémunérées, les services gratuits se rapprochent plutôt des accords de complaisance.
Conseil juridique
Aiguillage
On peut effectuer une classification utile pour la délimitation mutuelle des contrats de service concrets selon les critères ou questions ci-après :
- Le fournisseur est-il dans un rapport de subordination avec le bénéficiaire de la prestation ?
- S’agit-il d’un contrat permanent (conclu à durée déterminée ou indéterminée) ou d’un « contrat simple » (dont l’exécution peut certes aussi durer un certain temps, mais qui se termine essentiellement avec l’apport de la prestation convenu) ?
- Le fournisseur doit-il apporter au bénéficiaire de la prestation un résultat défini, un aboutissement ou seulement une action selon les obligations applicables de diligence et en toute bonne foi ?
- Enfin, le critère de distinction déjà évoqué de rémunération ou non de la prestation. On considère ici si la rémunération est une caractéristique légale du contrat ou non, ce qui n’exclut pas qu’un dédommagement puisse tout de même être convenu par ex. pour un mandat simple qui est en ce sens concrètement « gratuit » (ou inversement, qu’un contrat de stockage en réalité « rémunéré » puisse être apporté gratuitement par le stockeur ou le fournisseur de par un accord correspondant).
Un rapport de subordination est une caractéristique contractuelle pour tous les types de contrats de travail, mais pas pour tous les autres contrats de service relevant du CO.
En outre, les contrats de travail sont un rapport de durée, de même que le contrat d’agence et les contrats de dépôt. Tous les autres contrats de service relevant du CO sont des « contrats simples ».
Au sens décrit, « gratuit » désigne, en plus du mandant simple déjà évoqué, le mandat de conclusion de mariage / partenariat, la lettre de crédit et l’ordre de crédit ainsi que le dépôt général et le dépôt de biens fongibles. Les autres contrats de service relevant du CO sont « rémunérés ».
Avec ces critères de classification, on peut par ex. décider si un certain contrat de service est un mandat (simple) ou un contrat d’entreprise : si le fournisseur a une obligation de fournir un résultat, une « œuvre », il s’agit d’un contrat d’entreprise (par ex. réparation d’une dent cassée par un dentiste). S’il a uniquement l’obligation d’apporter une activité soignée / en toute bonne foi, on applique le droit des mandats (par ex. diagnostic/traitement par le médecin généraliste qui ne peut pas être redevable de la guérison du patient en résultat). Cette différentiation est très importante par ex. concernant la possibilité de résilier le contrat avec effet immédiat, ce qui est possible pour un mandant (simple) – voire même obligatoire selon la jurisprudence du Tribunal fédéral – (art. 404 CO), mais qui ne l’est pas en principe pour un contrat d’entreprise.
Ou si le travailleur indépendant supposément actif sur mandat (et résiliable à tout moment) est en réalité un employé selon le droit du contrat de travail individuel, s’il se trouve dans un rapport de subordination avec le bénéficiaire de la prestation (le supposé mandant). C’est le cas « si le fournisseur de service est soumis, selon le contenu du contrat, à un large pouvoir d’instruction du partenaire contractuel, au préalable concernant le travail à réaliser, puis également en termes de temps, de lieu et d’organisation (...) ». Ce contrat de service n’est plus alors résiliable que selon les règles du droit du travail et la relation de service ou de travail devient assujettie à la cotisation à la sécurité sociale, ce qui a déjà réservé des surprises désagréables et coûteuses à certains supposés mandants.
D’abord la classification
La liste des questions de délimitation avec des conséquences importantes de nature juridique peut être allongée quasiment à l’infini, ce qui ferait exploser le présent cadre. Il est recommandé aux personnes concernées par des contrats de service dans le secteur professionnel ou privé de se préoccuper préalablement de la bonne classification dans les règles applicables (légales ou non écrites) conformément aux critères évoqués, cette classification définissant le cadre et la marge de manœuvre pour les négociations contractuelles correspondantes. Des négociations contractuelles « sur le mauvais terrain » ne produisent rien d’utile et certainement pas des contrats exécutables.
Attention au terrain international
Pour finir, évoquons encore un nœud supplémentaire : Dès qu’une relation de service traverse les frontières, il se pose également – et au préalable – la question de savoir quel droit s’applique (c’est-à-dire le droit contractuel de quel pays). Les explications ci-dessus s’appliquent uniquement pour une relation interne en Suisse. Si le fournisseur de service ou le bénéficiaire du service est sis à l’étranger ou si le service doit être apporté à l’étranger, il faut examiner selon le droit privé international applicable quel droit national s’applique dans ce cas concret. Souvent, le droit applicable est stipulé dans le contrat lui-même. Mais cela ne fonctionne pas toujours comme prévu si un droit étranger obligatoire est applicable, par ex. pour l’emploi de prestataires actifs à l’étranger au sens du droit du travail. Les relations de service transfrontalières et généralement « internationales » (par ex. des services offerts via Internet dans le monde entier) doivent être clarifiées avec un expert concernant ces questions.
