Contrat de conseil: Principes et conseils
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Aides de travail appropriées
Qualification juridique du contrat
La qualification juridique d'un contrat est une question de droit (ATF 131 III 217 consid. 3 p. 219). Le juge détermine librement la nature de la convention d'après l'aménagement objectif de la relation contractuelle, sans être lié par la qualification même concordante donnée par les parties (ATF 84 II 493 consid. 2 p. 496). La dénomination d'un contrat n'est pas déterminante pour évaluer sa nature juridique (art. 18 al. 1 CO; ATF 129 III 664 consid. 3.1 p. 667).
S’agissant du contrat de « conseil » ou de consultant, il relève généralement du contrat de mandat. Encore faut-il toutefois que les éléments caractéristiques du contrat de travail (rapport de subordination notamment) fassent défaut.
Définition du contrat de conseil
Le contrat de mandat est régi par les art. 394ss CO.
Le mandat proprement dit est le contrat par lequel el mandataire s’oblige envers le mandant à lui rendre certains services et à agir dans son intérêt. Le mandat se distingue du contrat d’entreprise en ceci que le mandataire ne peut garantir le succès de son activité, respectivement qu’il ne peut garantir le résultat de son travail. Lorsque, par exemple, un conseiller en entreprise élabore un concept afin d’organiser de manière plus efficace une exploitation, il lui est impossible de garantir que tous les points de ce nouveau concept seront effectivement mis en pratique. Il est bien connu que le meilleur des concepts ne sert à rien lorsque les cadres et le personnel ne veulent pas le respecter.
Contenu du contrat de conseil
Le mandat n’est soumis à aucune exigence de forme. Il est néanmoins recommandé de conclure un contrat écrit lors de la conclusion d’un mandat de consultant. Ce contrat devrait au moins régler les points suivants:
- Description de la tâche de conseil: il est assez typique de l’activité des consultants que leurs tâches demeurent vagues. Il peut ainsi arriver que des consultants facturent des honoraires très élevés pour ne faire que du vent, ou même fournir des prestations de mauvaise qualité. C’est pourquoi l’activité du consultant devrait être définie de manière aussi précise que possible. Lorsque les tâches sont compliquées, il paraît judicieux de fixer l’activité du consultant après en avoir discuté avec lui, et avoir établi un procès-verbal de la séance; celui-ci sera signé par les deux parties. Le contrat pourra ainsi se référer au procès-verbal. Il est également important de fixer un délai pour l’élaboration et la mise en œuvre de la tâche;
- Recours à des tiers: selon le CO, le mandataire est en principe tenu d’exécuter personnellement la mission qui lui est confiée. Mais il peut également déléguer certaines tâches à des collaborateurs et, lorsque cela est nécessaire, ou dans l’intérêt du mandant, confier certaines parties du mandat à des tiers (substitution). Pour des activités de conseil, il est par exemple envisageable qu’un conseiller engagé pour résoudre des problèmes de management ou des problèmes juridiques ne dispose pas de connaissances techniques spécifiques. Il pourra alors être judicieux de lui adjoindre un spécialiste de formation technique. Le consultant répondra alors du choix de la personne concernée. En cas de substitution indue, il répond des actes de la personne substituée comme s’il s’agissait de ses propres actes;
- Honoraires: une rémunération est due au mandataire si la convention ou l’usage lui en assure une. Pour les contrats de consultant, il est recommandé de fixer les honoraires de manière précise, soit en fonction des heures, soit de manière forfaitaire. Les honoraires ne dépendent pas du résultat. Le mandant doit rembourser au conseiller les dépenses et les débours en relation avec le mandat. La rémunération n’est due qu’une fois que le mandataire a rendu compte de sa gestion au mandant;
- Utilisation des documents et des données: à l’issue du mandat, le mandataire doit rendre au mandant tous les documents et autres objets. Il ne dispose d’aucun droit de rétention dans l’hypothèse où le mandant ne le paierait pas. En ce qui concerne les documents et les données, il est recommandé de prévoir des dispositions aussi précises que possible, essentiellement pour tout ce qui a trait à la confidentialité. Il est très important de prévoir quels droits chacune des parties conserve à l’issue de leur collaboration. Il convient également de prévoir des règles applicables dans le cas où le projet serait interrompu avant son aboutissement. En principe, le droit sur les données reste acquis au mandant;
- Fin du mandat: chacune des parties peut librement révoquer le mandat. La révocation prend toujours effet à partir du moment où elle est notifiée. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n’est pas possible de renoncer valablement au droit de révocation; les parties ne peuvent pas non plus prévoir de peine conventionnelle en cas de révocation du mandat. Cette pratique est contestée. Celui qui révoque le mandat en temps inopportun doit toutefois indemniser l’autre du dommage qu’il lui cause.
Recommandations de séminaires
Responsabilité
En cas de mandat, le mandataire répond de l’exécution fidèle et soigneuse de la mission qui lui est confiée, sa responsabilité étant soumise aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail, conformément à l’article 398 CO. Mais en pratique, la responsabilité du consultant a tendance à être soumise à des principes plus sévères. On attend d’un spécialiste que ses connaissances correspondent aux compétences dont dispose une personne active dans ce domaine professionnel. Ce sera également un critère important pour choisir son conseiller; le mandant aura tout intérêt à exiger des preuves de sa formation ainsi que des références.
On peut attendre du conseiller qu’il soit économiquement indépendant. On part du principe qu’un conseiller est libre de refuser des mandats lorsqu’il n’est pas ou peu au courant d’un domaine. S’il accepte néanmoins le mandat, il sera responsable de l’avoir pris. Le conseiller répond des dommages commis par ses collaborateurs ou ses sous-mandataires. Suivant les circonstances, on appliquera non seulement l’article 399 CO, mais également l’article 55 CO ou l’article 101 CO.
En ce qui concerne la responsabilité découlant du mandat (art. 398 CO), le Tribunal fédéral a rendu la décision suivante: le collaborateur d’une banque a omis d’informer un client des risques des affaires à terme. Le client poursuit la banque parce qu’elle n’aurait pas rempli ses obligations en matière d’information. Le Tribunal fédéral devait décider si la responsabilité de la banque était engagée, ou non. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a relevé ce qui suit: la mesure et l’intensité de l’obligation d’informer dépendent des besoins d’information (du client). En l’absence d’un tel besoin, il n’y a pas non plus d’obligation d’informer. Ce principe est applicable à toutes les obligations d’informer.
En cas de mandat de gestion de fortune, l’arrêt en question a relevé qu’il existe une obligation générale d’informer. En revanche, lorsqu’il s’agit d’affaires ponctuelles, les informations ne doivent être données que sur demande. D’autres juristes estiment que cette distinction ne se justifie pas; Wolfgang Wiegand s’est exprimé en ce sens dans la Revue des juristes bernois. Le but de l’obligation d’informer est de combler les différences de connaissances entre les deux parties au contrat. La question de savoir si des informations doivent être fournies dépend donc du point de savoir s’il existe un déficit d’information, mais en aucun cas de la fréquence des transactions effectuées. Si l’on se fonde sur cette manière de voir concrète, d’après la situation, on ne peut par exemple pas supposer automatiquement qu’il y aura une obligation d’informer plus élevée lorsque le client spécule avec des crédits. Dans ce cas également, la réponse dépend exclusivement du point de savoir si le client connaît les risques. Le Tribunal fédéral aurait de bonnes raisons de modifier sa jurisprudence, d’autant plus que la responsabilité des banques est devenue toujours plus sévère avec les arrêts qui ont été rendus.
Ce que le Tribunal fédéral a ajouté à propos du conseil – qui avait eu lieu à la demande de la cliente – était à tout le moins problématique: il est certes exact que le client doit en principe supporter lui-même le risque lorsqu’il suit le conseil de la banque, même quand celui-ci s’avère erroné. Mais ceci n’est valable que si et dans la mesure où le conseil a été préparé et donné avec le plus grand soin possible. Il est difficilement soutenable d’écrire "(la banque) ne répond d’un conseil objectivement erroné que dans les cas où le conseil était à l’évidence déraisonnable au moment où il a été donné". Personne n’aurait l’idée de suivre un conseil visiblement déraisonnable. Et celui qui le ferait néanmoins se verrait reprocher sa propre faute. Mais si le Tribunal entendait dire que la banque ne répond que des évaluations grossièrement fausses, sa responsabilité serait alors limitée aux cas de négligence crasse. Le Tribunal fédéral avait cependant contribué, grâce à sa jurisprudence relative à l’article 398 CO, à mettre un terme aux privilèges en matière de responsabilité – tel qu’ils existaient par exemple en matière de droit médical. On constate donc qu’en matière de responsabilité dans le cadre des mandats, la tendance est à plus de sévérité, comme pour d’autres états de faits d’ailleurs. Lorsque l’on n’est pas sûr que tel est le cas, il est recommandé de donner des conseils de manière soigneuse. Dans le cas contraire, on court le risque que la responsabilité de l’entreprise ne soit engagée. Les obligations énumérées ci-après pour les conseillers correspondent également aux exigences que l’on peut poser pour un conseil qualifié. Lors du choix de son conseiller, il est recommandé de veiller à ce qu’une personne qualifiée remplisse ces obligations à l’égard des autres clients.
- Obligation de fidélité: conformément à l’article 398, alinéa 2 CO, le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat. Le conseiller doit veiller en première ligne aux intérêts de son client. Il découle de l’obligation de fidélité du mandataire que ce dernier doit veiller entièrement aux intérêts de son mandant lors de l’exécution du mandat, et qu’il doit par conséquent s’abstenir de tout acte qui pourrait lui causer un dommage.
- Obligation de prendre soin: certes, le mandataire ne répond en principe pas du succès de son activité. Mais une exécution peu soigneuse ou contraire aux règles de la bonne foi et qui a causé un dommage au mandant engagera la responsabilité du mandataire. Le soin à apporter au mandat se détermine d’après des critères objectifs. Le soin nécessaire correspond au soin qu’un mandataire consciencieux apporterait, dans la même situation, à l’exécution des affaires qui lui ont été confiées. Des exigences plus élevées peuvent être posées à l’égard des mandataires qui exercent leur activité à titre professionnel et onéreux. Dans ce cadre, le genre de mandat ainsi que les circonstances particulières du cas d’espèce sont déterminants. Lorsqu’il existe des règles de comportement et des usages généralement respectés au sein d’une profession ou d’une branche professionnelle, on pourra en tenir compte afin de déterminer le soin qui devait être apporté au mandat.
