Collaborateur freelance: Les questions de la pratique

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Les avantages sont évidents : le collaborateur freelance n’aménage pas seulement librement son temps de travail mais décide encore où et pour qui il travaille. Il jouit d’une grande indépendance et obtient souvent des honoraires plus élevés que les travailleurs accomplissant des tâches comparables. Le principal désavantage est que le collaborateur freelance ou le collaborateur indépendant supporte un risque financier très élevé. En tant que personne exerçant une activité lucrative indépendante, il n’est assuré que par l’AVS/AI/APG. Il n’est pas couvert, par exemple, par l’assurance-chômage. Si les mandats font défaut, il ne perçoit donc aucun honoraire. Il doit également s’assurer lui-même contre les suites d’une maladie et d’un accident et, dans le même ordre, acquitter seul les primes y relatives. Le rattachement à un 2^e pilier lui est, le plus souvent, refusé. Pour ses vieux jours, celui-ci doit avoir recours à un pilier 3a (prévoyance liée) ou à un pilier 3b (prévoyance libre).  De plus, en tant que personne exerçant une activité indépendante, le collaborateur freelance ou indépendant n’est pas soumis à la loi sur le travail ni protégé par les prescriptions de cette dernière (durée maximale de travail, temps de repos journalier et hebdomadaire, pauses, etc.).

Mandat ou contrat de travail ?

Les contrats de collaborateur freelance sont généralement définis et décrits comme des mandats par les parties (le mandant et le collaborateur susdit). Ils sont aussi expressément soumis au droit des mandats. Ce qui est décisif, en la matière, ne sont pas les expressions ou les dénominations auxquelles l’on recourt mais en premier lieu la commune et réelle intention des parties (art. 18 CO). Ainsi donc, si deux parties décrivent le contrat en question comme un mandat et que, dans le texte de ce dernier, elles se dénomment mandant et mandataire, il peut tout aussi bien s’agir, du point de vue du contenu, d’un contrat de travail même si les parties voulaient justement éviter que cela en soit un. Le cas échéant, ce sont les réglementations légales du contrat de travail qui s’appliquent (art. 319 ss CO) et nous nous trouvons dès lors en présence, bien involontairement, d’un travailleur salarié en lieu et place du mandataire indépendant escompté.

On tient particulièrement compte du fait de savoir s’il existe un rapport de subordination (plaide en faveur du statut de travailleur salarié) et s’il existe un risque entrepreneurial (plaide en faveur du statut de mandataire indépendant) pour établir si l’activité en tant que collaborateur freelance se voit qualifiée d’activité indépendante exercée en tant que mandataire ou si elle doit être qualifiée d’activité salariée exercée en tant que travailleur. Le rapport de subordination signifie que le collaborateur freelance est subordonné au mandant. Il n’est donc, vis-à-vis du mandant, pas au même niveau que ce dernier, il n’est pas non plus un partenaire de celui-ci mais doit au contraire suivre les directives édictées. Il doit, par exemple, tenir compte des instructions concernant la planification du travail, le lieu et le moment de la prestation de travail ainsi que de quelle manière il convient d’exécuter celui-ci. Il doit, en règle générale, accomplir son travail personnellement et est intégré à l’organisation du travail du mandant (en travaillant, par exemple, dans les espaces de bureau du même mandant) et est soumis à l’obligation générale de rendre des comptes et de restituer.  

Le collaborateur freelance supporte un risque entrepreneurial lorsqu’il effectue des investissements non négligeables, par exemple en apportant ses moyens propres ou acquisitions pour le compte de l’organisation de l’entreprise, lorsqu’il dispose de ses propres locaux commerciaux, lorsqu’il emploie son propre personnel, lorsqu’il supporte un risque de perte, etc.  Lorsque, au contraire, le collaborateur freelance ne doit accomplir aucune autre prestation d’ampleur significative (ainsi, par exemple, lorsqu’il n’accomplit pas son travail dans ses propres locaux mais dans ceux du mandant, lorsqu’il ne supporte aucun risque de perte, aucun risque de recouvrement des créances ou aucun risque débiteur), cela plaide en faveur de l’existence d’un contrat de travail. Si, par exemple, un collaborateur freelance ne finance l’achat que de son seul ordinateur portable, on ne peut alors de toute évidence pas parler de risque entrepreneurial.