Modifications de commande: Pour les contrats de construction
Dr iur. Matthias Streiff
Matthias Streiff est avocat et dirige le cabinet «Streiff Rechtsanwälte AG» à Wetzikon (www.this-law.ch); il est spécialisé dans le droit immobilier et de la construction. Depuis 1993, il travaille dans le secteur de l'immobilier sur le plan opérationnel, judiciaire et en tant que conseiller. Il a notamment publié sur le contrat d'entreprise et le contrat de courtage, l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, la propriété par étages ou les impôts sur les gains immobiliers. Il est éditeur du portail en ligne WEKA BauRechtPraxis et chargé de cours dans des hautes écoles spécialisées/instituts d'enseignement privés.
Principes de la modification de la commande
Le contrat d'entreprise conclu lie les deux parties. Les prestations, les délais et les prix sont ainsi fixés. Pacta sunt servanda – telle est la devise du droit romain. C'est aussi la situation de départ en matière de contrat d'entreprise, telle qu'elle est décrite dans le Code des obligations (CO).
Les besoins constatés dans la pratique les projets de construction sont toutefois différents, car le maître d'ouvrage doit pouvoir disposer d'une marge de manœuvre au niveau de la commande. Il convient de distinguer trois variantes dans ce contexte:
- Un contrat d'entreprise qui suit exclusivement le CO ne peut en principe être modifié que par un nouvel accord, c'est-à-dire un «avenant» convenu en commun. L'acheteur dispose toutefois de droits de résiliation unilatérale selon CO 377, ce qui peut également être pratiqué dans le cadre de résiliations partielles. Ainsi, le donneur d'ordre peut renoncer à des prestations partielles (ce qui doit toutefois aussi être décompté en conséquence via CO 377). Le donneur d'ordre ne peut toutefois pas obliger l'entrepreneur à fournir des prestations supplémentaires, car ces dernières ne sont pas comprises dans CO 377. L'entrepreneur peut refuser la demande de prestations supplémentaires.
- Un contrat d'entreprise soumis à la norme SIA 118 contient des accords contractuels sur les modifications de commande, selon les articles 84 et suivants de la norme en question. Le CO est donc complété en partie par des accords contractuels. Un changement conditionnel et limité est ainsi initié. Cela fait partie de la liberté contractuelle. La norme SIA 118 règle les besoins pratiques du chantier: le maître d'ouvrage peut «seulement» modifier unilatéralement le mode de fabrication ou la quantité, tant que le caractère global de l'ouvrage n’est pas impacté. En revanche, une modification unilatérale de la rémunération n'est bien sûr pas possible.
- Un contrat d'entreprise portant sur la soumission publique ne peut en principe pas être modifié, sinon la soumission serait contournée. La question dogmatique qui se pose est de savoir si (et dans quelle mesure) les contrats d'entreprise de soumission qui sont également soumis à la norme SIA 118 peuvent néanmoins être adaptés par le biais des articles 84 et suivants.
Le droit de modification unilatéral de l'acheteur ne découle pas de la loi et doit donc être expressément convenu dans le contrat lui-même (par l'insertion de clauses ad hoc) ou par l'intégration forfaitaire de la norme SIA 118. Les modifications de commande dans le cadre de la norme SIA 118 entraînent une modification des quantités, des prestations (en plus ou en moins) et, par conséquent, une adaptation des prix. On notera également que le déroulement des travaux et la coordination de la sous-traitance sont également affectés, ce qui peut avoir des répercussions sur les délais et les dates. Alors que l'entrepreneur est d'une part tenu contractuellement de prendre en compte de telles modifications de commande – il n'a en effet pas le droit de refuser de fournir des prestations –, il a d'autre part le droit d'adapter les prix et les délais (art. 90) en cas de modifications. Cela est prévu pour protéger le contrat synallagmatique (ou multilatéral).
Si une modification de commande nécessite une adaptation du permis de construire, via la procédure d'annonce, de notification ou ordinaire, c'est en principe l'affaire du maître d'ouvrage et de son architecte.
Rémunérations en cas de modification de la commande selon la norme SIA 118 art. 86 à art. 89
Avec prix unitaire (norme SIA 118 art. 86)
Si, suite à une modification de la commande, la quantité faisant partie d'un prix unitaire est modifiée par rapport à la quantité prévue dans le cahier des charges, on fera la distinction suivante:
Si la différence n'est pas supérieure à 20%, le prix unitaire convenu pour la quantité totale reste déterminant. Si la modification est supérieure à 20%, c'est-à-dire si elle vise plus de 120% ou moins de 80%, un nouveau prix unitaire est convenu pour la partie excédentaire ou inférieure. La base de ce prix supplémentaire est la base de coûts initiale. Dans le contrat d'entreprise, il est toutefois possible de s'écarter de la limite de 20% et de fixer une limite de tolérance différente.
Sans prix unitaire (norme SIA 118 art. 87)
Si, par la modification de la commande, le maître d'ouvrage exige une prestation pour laquelle le cahier des charges ne contient pas de prix unitaire, un prix unitaire supplémentaire doit être convenu comme prix complémentaire. Dans ce cas, le prix unitaire doit être fixé sur la base du prix unitaire de la prestation contractuelle la plus similaire et sur la base des coûts initiaux. Si aucun accord n'est conclu, le maître d'ouvrage peut faire exécuter les travaux en régie. Si rien n'est convenu en matière de prix, ce sont les «prix du marché» qui s'appliquent en principe (ATF 143 III 545).
Avec forfait (norme SIA 118 art. 89)
Si une modification de la commande entraîne une modification d'une prestation qui fait l’objet d’une rémunération forfaitaire, il est convenu d'un prix supplémentaire ou d'un prix inférieur pour la prestation en question. Le prix forfaitaire convenu est remplacé ou complété par ce prix complémentaire. Conformément à la norme SIA 118 art. 89 al. 2 en relation avec la norme SIA 118 art. 62 al. 2, ce prix complémentaire repose sur la base des coûts au moment de la modification de la commande.
Si aucun accord n'est conclu, il convient, conformément à la norme SIA 118 art. 89 al. 4, de se baser sur une exécution en régie par renvoi à la norme SIA 118 art. 87 al. 4 (rémunération en régie). Si une telle manière de procéder a une certaine élégance, ce renvoi n’est guère utile en l'absence d'un accord sur le prix en régie. Dans un arrêt récent (ATF 143 III 545), le Tribunal fédéral a précisé qu'en cas de litige sur le montant de la rémunération de telles prestations, l'art. 89 al. 4 n'était justement pas pris en compte et qu'aucun décompte ne devait être effectué en régie. Le prix de l'avenant doit être fixé de manière objective, indépendamment de la structure des coûts et de l'appréciation de l'entrepreneur. C'est pourquoi, pour déterminer le prix de l'avenant dans le cas de prix forfaitaires convenus, il convient de se référer de manière générale aux «prix généraux du marché au moment de la modification de la commande». Lors de la fixation de tels prix complémentaires, le tribunal doit prendre une décision discrétionnaire en tenant compte de tous les éléments de prix avancés par les parties.
Les commerçants du côté de l'entrepreneur et du côté du donneur d'ordre en déduisent qu'il est judicieux de s’entendre systématiquement sur un prix avant le début des travaux à effectuer suite à la modification de la commande. L’absence de consensus sur les avenants peut entraîner des procès coûteux.
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Rémunération en cas de modification de la commande selon le CO
Si les parties s'entendent sur des modifications de commande dans le cadre de contrats d'entreprise régis uniquement par le CO, l'accord devrait également porter sur les prix et les délais.
Si les parties ne s'entendent pas sur le prix de l'ouvrage en cas de modification de la commande, c'est le CO 374 qui s'applique. La norme SIA 118 n'est alors pas applicable. Par conséquent, la rémunération de la modification de commande se calcule sur la base de la valeur du travail et des dépenses de l'entrepreneur (CO 374).
En principe, le prix de revient de l'entrepreneur doit être rémunéré pour des prestations ciblées, nécessaires et efficaces. A notre avis, les «prix du marché» devront également être appliqués en cas de doute, si les bases du prix de revient de l'entreprise ne sont pas suffisamment transparentes (substantielles) (les prix du marché ne correspondant pas aux tarifs de la branche). D'une manière ou d'une autre, le tribunal aura ici un pouvoir d'appréciation considérable.
Si la modification de la commande correspond à un renoncement à une prestation partielle, elle est soumise par analogie à l'art. 377 CO pour les contrats relevant purement du CO.
Gestion des avenants et des délais
Une modification de la commande peut avoir une influence sur les délais contractuels, notamment sur les délais d'exécution. Les délais de paiement, les acomptes, etc. sont également concernés. Les délais d'achèvement et les éventuelles peines conventionnelles qui y sont liées sont eux aussi souvent impactés. Les éventuels goulots d'étranglement au niveau de la sous-traitance doivent être pris en compte. Comme tout avenant, la modification de commande doit être saisie dans son intégralité; elle doit donc être planifiée et calculée en termes de prestations, de qualité, de délais et de prix.
La norme SIA 118 reste pragmatique à ce sujet et donne à l'entrepreneur, à l'art. 90, un droit d'adaptation des délais, ceux-ci devant être convenus au préalable, ce qui nécessite donc un nouvel accord. La référence aux «délais» dans la norme SIA 118, art. 90, doit donc être comprise au sens large et être abordée activement par l'entrepreneur. Cela implique un calcul et une disposition multidimensionnelle de la modification de la commande.
Il est évident que les modifications de commande doivent être gérées avec précision sur le plan administratif et de la construction. Des défauts de construction peuvent également survenir dans les écarts construits par rapport aux modifications de commande, des prix supplémentaires nécessitent des accords correspondants et le respect des délais et des dates est rapidement lié à des retards et à des dommages et intérêts. La traçabilité des modifications de commande est donc cruciale. Et du point de vue du droit de la preuve, les documents écrits valent toujours mieux que les déclarations orales.
Sens et non-sens
Lorsque les commandes ne sont pas encore définies de manière absolue et définitive, les parties dans le secteur de la construction sont bien avisées de se soumettre à la norme SIA 118 et d'adopter ainsi une réglementation en principe valable. Cependant, la possibilité pour le maître d'ouvrage de modifier à tout moment la commande a parfois donné lieu à un vice: des contrats d'entreprise sont conclus très tôt, avant que la prestation exacte et les délais approximatifs ne puissent être définis. Le droit de modification via la norme SIA 118 doit alors faire l'affaire.
Prenons l'exemple d'un contrat d'entreprise conclu avant l'obtention d'un permis de construire définitif: il peut être nécessaire de tenir compte de «conditions» ou d’«adaptations du projet» qui contredisent les plans initiaux. Il y a alors des modifications de commande avant le début des travaux.
Une telle procédure est contraire à l'art. 5, al. 1 de la norme SIA 118, selon lequel l'appel d'offres doit être basé sur un projet suffisamment clair. Si les travaux de construction commencent déjà par des modifications du projet et de la commande, cela conduit à une planification dynamique continue, dans laquelle les délais, les prestations et les prix, mais souvent aussi la qualité, sont constamment remis en question et modifiés.
Une autre absurdité consiste à soumettre chaque instruction du maître d'ouvrage à une procédure d'avenant en tant que «modification de la commande», ce qui freine et complique le déroulement des travaux. Si le maître d'ouvrage choisit une autre couleur pour une peinture, il s'agit plutôt d'une concrétisation de la commande initiale que d'une modification de la commande. Il en va autrement si des enduits spéciaux (produits à base de résine synthétique) doivent être utilisés à la place d'enduits minéraux. Une telle modification peut avoir d'autres propriétés physiques et nécessiter une nouvelle planification. Le changement de matériaux isolants dans la façade peut par exemple modifier les exigences en matière de protection contre l'incendie. Il faut donc faire preuve de discernement.
D'une manière ou d'une autre, les deux parties doivent toujours gérer les avenants avec les modifications de commande à jour, de manière précise et compréhensible (par écrit), ce qui permet d’aplanir les éventuelles différences.
Bases
Norme SIA 118 art. 84 ss., art. 363 ss. CO
Alfred Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, St. Gallen 2015. P. 46 ss.
ATF 143 III 545 (ATF 4A_125/2017) du 20.11.2017
Gauch / Stöckli, SIA Norm 118, Zürich 2017, Vorbemerkungen zu Art. 84–91
