Coopération: Le contrat de collaboration entre deux sociétés distinctes
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Introduction à la coopération
En règle générale, une société travaille en son propre nom et pour son propre compte. Dans les limites de la loi, elle peut librement choisir son organisation respectivement sa forme juridique. Dans le cadre du choix de la forme juridique, l’accent est mis sur la société simple, la société en nom collectif ou la société en commandite comme sociétés de personnes respectivement la société anonyme (SA) ou la société à responsabilité limitée (SARL) comme sociétés de capital dotées d’une personnalité juridique. Le choix de la forme juridique dépend de divers facteurs. Outre les réflexions du point de vue des finances, de la structure et de l’organisation, l’aspect juridique d’un type de société, notamment la responsabilité pour les obligations de la société joue un rôle prépondérant.
Pour cette forme de coopération, le droit des obligations ne prévoit que le principe de la société simple. Pour cette raison, la coopération entre des sociétés ne sera présentée ci-après que sous l’aspect de la société simple.
Coopération de sociétés simples
Informations générales
La définition légale se trouve dans l’article 530, alinéa 1 CO: "La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun".
La société simple est la forme construction juridique subsidiaire du droit suisse des sociétés pour qualifier un contrat par lequel plusieurs personnes unissent leurs efforts en vue d’un but commun sans pour autant que cet accord ne présente les caractéristiques distinctives d’une autre société régie par la loi.
La société simple se présente comme un contrat de durée dont les éléments caractéristiques sont, d'une part, le but commun qui rassemble les efforts des associés et, d'autre part, l'existence d'un apport, c'est-à-dire une prestation que chaque associé doit faire au profit de la société (arrêt 4C.22/2006 du 5 mai 2006 consid. 6.2, in SJ 2006 I p. 541).
La société simple est généralement crée pour une courte durée, tel par exemple un consortium de construction, l’achat commun d’un bâtiment (ATF 134 III 597). Du point de vue externe, la société simple peut être considérée comme une communauté d’intérêt économique. Elle n’a aucune personnalité juridique et ne peut par conséquent pas être inscrite au Registre du commerce.
La société simple ne peut ni intenter une action juridique, ni être poursuivie en justice.
Société simple ouverte
Dans le domaine d’application des articles 530 et suiv. CO, la "société simple ouverte" représente le type normal. En sa qualité d’association de personnes, elle participe aux relations juridiques avec des tiers, par exemple des clients, en se faisant représenter, notamment par les deux partenaires de coopération comme personnes physiques respectivement comme représentants admis de la personne morale. Par opposition à la société intérieure, elle est désignée par société extérieure.
Société tacite
Outre la forme classique de la société simple ouverte, il existe également des formes de sociétés simples atypiques: la société tacite et la sous-participation, qui ne sera pourtant pas traitée à cette occasion. Les articles 530 et suiv. CO s’appliquent également à la société tacite. Etant donné qu’elle n’apparaît pas à l’extérieur et ne participe pas aux relations juridiques, la société tacite est désignée par société intérieure pure. A l’extérieur, la société simple n’est représentée que par le partenaire contractuel responsable, l’autre partenaire n’apparaît pas à l’extérieur, mais reste à l’arrière-plan.
Rapports extérieurs
Vers l’extérieur, le directeur désigné par les partenaires de coopération est la seule personne autorisée à agir en son propre nom et pouvoir juridique. Lorsque le partenaire anonyme apparaît comme partie contractante vis-à-vis de tiers, il encourt les mêmes responsabilités comme une partie contractante normale, et l’ancienne société tacite se transforme ainsi en société simple ouverte (normale).
La société tacite ne devient pourtant pas automatiquement une société simple avec la connaissance de tiers (par exemple du client) du conseiller à l’arrière-plan, si celui-ci ne désire pas apparaître à l’extérieur comme partie contractante.
Rapports intérieurs
Toute décision relative aux actions communes des partenaires est soumise à l’unanimité, les décisions prises étant mises en œuvre par le directeur dans les rapports extérieurs. Les décisions des parties ne restreignent pourtant pas le pouvoir de disposition du directeur. Elles restreignent exclusivement son droit, mais non pas son pouvoir.
Responsabilité
En règle générale, les associés répondent de manière personnelle, illimitée et solidaire d’obligations vis-à-vis de tiers. Cela ne s’applique pourtant qu’aux dettes au sens propre de la société simple.
Création de la société simple
La loi prévoit la relation contractuelle d’au moins deux personnes pour la création d’une société simple. Le but commun et les apports doivent être déterminés et sont réputés éléments essentiels du contrat.
Etant donné que la loi ne prévoit aucune forme particulière pour l’établissement du contrat portant sur la société simple, un accord oral ou un acte décisif orienté vers le but commun suffisent en règle générale.
Recommandations de séminaires
But de la société simple
En principe, la société simple peut viser chaque but licite.
Pourtant, l’exercice d’une activité de manière commerciale est interdit, tant à des fins économiques que non économiques.
Dans la plupart des cas, le but commun est d’une nature économique. On parle de but économique lorsque les parties contractantes visent un avantage économique. Dans ce cas, le gain en argent doit en fin de compte revenir aux parties. Lorsqu’une telle amélioration de la situation est envisagée, il s’agit d’un but économique.
En pratique, les sociétés simples tenant une entreprise commerciale sont souvent tolérées comme organismes atypiques. Etant donné qu’il ne s’agit pas d’une entreprise au sens propre, mais ‹uniquement› d’une alliance réservée à un projet déterminé, ce règlement d’exception peut être justifié.
Par la conclusion du contrat, les associés envisagent la réalisation du but commun. Le but est réputé commun lorsque tous les associés poursuivent le même but, désirent participer au résultat (gain) visé et sont prêts à prendre en charge un éventuel échec (perte).
Droits et obligations des associés
Par analogie au mandat, le devoir de fidélité des parties vis-à-vis de la société simple d’une part et des associés d’autre part est un aspect important de la société simple. A cause du rapport personnel étroit entre les associés, ce devoir de fidélité est particulièrement important.
Le devoir de fidélité se manifeste sous forme de plusieurs dispositions, comme par exemple l’obligation de faire des apports appropriés, le règlement de la gestion et l’interdiction de concurrence ainsi que sous forme de droits de contrôle étendus.
Obligation de faire des apports
La définition légale de la société simple demande aux associés d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun. Chaque associé a donc le droit et l’obligation de faire un apport qui serve à l’atteinte du but commun. Etant donné que la qualité d’associé d’une société simple implique une contribution à la réalisation du but commun, cet apport a un caractère obligatoire. Celui qui désire atteindre un but, doit trouver et mettre à disposition les moyens nécessaires.
Au sens de la loi, les apports peuvent être de quelque nature que ce soit, à condition qu’ils servent au but. La loi cite les apports en argent, en créances, en d’autres biens ou en industrie. En principe, les apports sont égaux.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient de distinguer l’apport (art. 531 al. 1 CO) de la dépense (art. 537 al. 1 CO). Cette distinction est importante dans la mesure où lors de la liquidation de la société, il convient au préalable de payer les dettes (qui font partie de dépenses) avant de restituer les apports des associés (art. 549 CO).
Lorsque la société simple a été conclue inconsciemment ou que le contrat ne dit rien au sujet du genre et de l’étendue des apports, la disposition non impérative s’applique. Dans ce cas, les apports doivent être égaux et de la nature et importance qu’exige le but de la société.
Administration et interdiction de concurrence
En principe, les associés sont libres de décider des modalités des prises de décisions. Sauf convention contraire, les décisions de la société simple se prennent à l’unanimité.
Tous les associés ont le droit de l’administrer, sauf convention contraire ou sauf décision de la société conférant exclusivement à l’un ou plusieurs associés le droit d’administrer la société.
Lorsqu’un associé agit au nom de la société simple ou de tous les associés, il engage les autres associés vis-à-vis des tiers selon les principes généraux relatifs à la représentation (art. 31ss CO).
Dans les rapports internes, les décisions de la société simple sont prises avec le consentement de tous les associés (art. 534 CO), sauf disposition contraire. En revanche, tous les associés ont le droit et le devoir d’administrer la société à moins que le contrat ou une décision de la société ne l’ait conféré exclusivement soit à une ou plusieurs d’entre eux soit à des tiers (art. 535 al. 1 et 2 CO
Il est interdit aux associés de faire les affaires prévues pour le compte de tiers ou à leur propre avantage respectivement de faire des affaires déjouant ou entravant le but commun de la coopération (interdiction de concurrence). Les moyens communs ne peuvent être utilisés que dans le cadre de la poursuite commune du but.
Droits de contrôle
La nécessité de la surveillance du gérant résulte des rapports étroits entre les associés ainsi que du risque de la responsabilité personnelle vis-à-vis de tiers. Le droit de contrôle ne peut pas être exclu par le contrat.
Le droit de contrôle revient à chaque associé. L’associé n’est autorisé à recourir à un tiers que lorsque l’autre partenaire y donne son consentement ou lorsque le contrôle ne peut être effectué que par le recours au tiers.
Du point de vue matériel, le droit de contrôle est vaste: il comprend la possibilité de s’informer personnellement de la marche des affaires concernant l’objet de la coopération. Ce droit de contrôle permet en outre la détermination de la fortune de la société simple. Au surplus, le droit de consulter les livres et papiers de comptabilité ainsi que le droit d’accéder aux locaux où se trouvent ces documents, doivent être accordés. Ces livres et papiers de comptabilité se réfèrent exclusivement à l’objet concret de la coopération et non pas aux entreprises individuelles, qui sont toujours administrées de manière indépendante. Le gérant s’engage donc par exemple à présenter à son partenaire de coopération la note d’honoraires établie et, après la réception du paiement, l’avis de crédit. En fin de compte, la personne autorisée à consulter ces documents est habilitée à faire des enregistrements, à condition qu’ils soient en rapport avec le projet.
Participation aux bénéfices et aux pertes
Les actifs de la société simple sont la propriété commune de tous les associés. Chaque partie participe au résultat des efforts communs. "Participation commune" ne signifie pourtant pas "participation égale". L’étendue des parts des parties dans les bénéfices et dans les pertes peut être déterminée de manière variable.
La participation égale prévue est de nature non impérative et ne s’applique qu’à défaut de convention contractuelle stipulant qu’une part convenue dans les bénéfices s’applique également à l’étendue de la part dans les pertes et, vice versa, qu’une part convenue dans les pertes s’applique également à la quote-part de la participation aux bénéfices.
Pour le cas où un partenaire serait d’avis que plus d’importance devrait être accordée à son apport qu’à celui de son partenaire, la pratique offre plusieurs possibilités de répartir les bénéfices. Lorsque les deux parties sont d’accord avec la répartition de la note d’honoraires dans le rapport de 70 à 30 ou de 80 à 20, rien ne s’oppose à cet accord.
Pourtant, dans la plupart des cas, les parties conviendront de la répartition des bénéfices par tête, donc conformément à la loi.
A noter: Le principe de la participation simultanée de toutes les parties aux pertes et aux bénéfices est caractéristique de la société simple à but lucratif. Etant donné que le gérant établira la note d’honoraires et sera donc le premier à constater l’entrée du montant correspondant, il faut partir d’un retard. Il ne permettra à son partenaire de participer que dès qu’il dispose de l’argent.
Répartition du bénéfice
On entend par bénéfice le résultat financier positif de l’activité économique d’une entreprise, notamment toute augmentation de la fortune grâce aux apports des associés.
Les deux entreprises coopèrent afin de réaliser un bénéfice, qui sera ensuite réparti entre les parties conformément aux dispositions contractuelles.
La comptabilité commerciale avec le bilan et le compte de résultat correspondants forme la base habituelle du calcul d’un bénéfice. En vertu de la loi, la société simple n’est pourtant pas soumise à l’obligation de tenir une comptabilité. Une comptabilité pour la coopération fera donc également défaut.
Le bénéfice résultant de la poursuite du but commun est déterminant. Sauf convention contraire, le bénéfice doit être évalué chaque année. Si l’on part du principe que la plupart des entreprises ne coopèrent qu’au cas par cas (sociétés occasionnelles), le chiffre d’affaires réalisé est déterminant pour le calcul du bénéfice, respectivement les honoraires facturés qui sont répartis conformément à la convention après l’entrée du paiement auprès du gérant.
Selon l'art. 544 al. 1 CO, les choses, créances et droits réels transférés ou acquis à la société appartiennent en commun aux associés dans les termes du contrat de société. Dès lors qu'aucune convention contraire n'a été prouvée, il faut en déduire que les biens de la société simple appartiennent, sous la forme de la propriété en main commune, à tous les associés, de sorte qu'ils ne peuvent en disposer qu'en commun (arrêt 4A_275/2010 du 11 août 2010 consid. 4.2; ATF 119 Ia 342 consid. 2a p. 345). Cette règle vaut pour toutes les créances revenant à la société simple, y compris les éventuelles créances en dommages-intérêts (arrêts 4C.277/2002 du 7 février 2003 consid. 3.1; 4C.218/2000 du 6 octobre 2000 consid. 2a).
Répartition de la perte
Contrairement au bénéfice, la perte est un échec non voulu qui ne correspond pas au but commun. Le calcul de la perte se fait par analogie à celui du bénéfice. La participation au bénéfice est déterminée en fonction des dispositions contractuelles correspondantes ou, faute de telles dispositions, en fonction de la disposition non impérative.
Lorsque le terme de la participation au bénéfice est assez large et que le but ne peut pas être atteint malgré l’union des efforts ou des ressources, l’apport a été fait en vain. Le fait d’effectuer un travail qui reste sans récompense, est également une forme de supporter un échec. Vu sous cet angle, chaque associé supporte un échec et participe donc à la perte (perte de l’apport fait).
Durée de la société simple
Le but détermine la durée de la société simple. Il peut mener à une collaboration durable ou être de nature temporaire. En cas de durée limitée, la société simple est également désignée par société occasionnelle. On parle généralement de société simple lorsque le but entraîne la conclusion d’un seul contrat avec un tiers.
Fin des rapports contractuels
La dissolution du contrat portant sur la société simple nécessite un motif de résiliation. Ce motif ne met pourtant pas immédiatement fin à la société, mais les associés arrêtent de poursuivre le but commun. La société continue à exister sous forme de société exécutante exclusivement chargée de mettre fin à la société.
La réalisation du but commun, l’impossibilité (ultérieure) d’atteindre le but prévu ainsi que la dissolution de la société d’un commun accord constituent les principaux motifs de résiliation.
