Transfert d'entreprise: Les conséquences pour les contrats de travail existants
Nina Maag
Nina Maag est avocate au sein du Practice Group Droit du travail du cabinet Bratschi à Zurich. Elle conseille et représente des entreprises et des particuliers dans toutes les affaires relevant du droit du travail.
Aides de travail appropriées
Quand y a-t-il transfert d'entreprise?
Il y a transfert d'entreprise lorsqu'une entreprise ou même une partie de celle-ci est transférée du propriétaire initial à un tiers.
Pour que l'art. 333 CO soit applicable, il faut que l'entreprise ou la partie d'entreprise à transférer conserve pour l'essentiel son identité, c'est-à-dire son organisation et son but (ATF 136 III 552 consid. 2.1; 132 III 32 consid. 4.1). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est même pas nécessaire qu'il existe une relation contractuelle directe entre le nouveau et l'ancien propriétaire (ATF 123 III 466 consid. 3a). Il suffit que la même activité commerciale ou une activité similaire soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau titulaire (ATF 137 III 487 consid. 4.4; 129 III 335 consid. 2.1). Selon le Tribunal fédéral, c'est par exemple le cas lorsque le propriétaire d'un restaurant résilie le contrat de bail avec l'ancien exploitant et loue le restaurant à un nouvel exploitant.
Les indices qui permettent de conclure que l'identité de l'entreprise est préservée sont notamment le transfert de l'infrastructure et des moyens d'exploitation, une direction d'entreprise qui reste la même, la reprise de la clientèle, le maintien dans les locaux commerciaux actuels et la reprise d'une partie importante des employés. Il n'est pas nécessaire que l'entreprise ou la partie d'entreprise continue à fonctionner dans le même cadre, que tous les actifs et les passifs soient repris ou que l'entreprise qui vend soit liquidée.
Pour que l'on puisse parler d'une partie d'entreprise, celle-ci doit constituer une unité organisationnelle (ATF 129 III 335 consid. 2.1). L'externalisation de tâches isolées, non regroupées sur le plan organisationnel, ne peut pas être qualifiée de transfert d'une partie d'entreprise. La question de savoir si l'externalisation de prestations fournies jusqu'ici en interne par un prestataire de services externe (appelée outsourcing) constitue également un transfert d'entreprise n'est pas encore totalement résolue. Compte tenu des critères susmentionnés, l'externalisation peut être qualifiée de transfert d'entreprise lorsque des moyens d'exploitation et des collaborateurs sont transférés.
En revanche, il n'y a pas de transfert d'entreprise lorsque seuls les rapports de propriété d'une personne morale sont modifiés, par exemple en cas d'achat d'actions ou de parts sociales (share deal). Dans ce cas, le propriétaire juridique de l'entreprise ne change pas. Les travailleurs continuent d'être employés par la même SA ou Sàrl.
Transfert automatique de la relation de travail
L'art. 333 CO règle les conséquences en matière de droit du travail d'une succession d'entreprise. En raison du renvoi explicite à la loi, l'art. 333 CO est également applicable en cas de fusion, de scission et de transfert de patrimoine selon la loi sur la fusion (LFus).
Avec le transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert d'entreprise sont automatiquement transférés de par la loi à l'acquéreur, avec tous les droits et obligations qui en découlent (art. 333 al. 1 CO). En d'autres termes, un changement légal d'employeur a lieu le jour du transfert d'entreprise. Ce transfert légal des rapports de travail est obligatoire et ne peut pas être empêché ou limité par des accords contraires entre le vendeur et l'acquéreur dans le contrat de reprise.
Pour l'acquéreur, le transfert d'entreprise implique une véritable obligation de reprise, puisque les rapports de travail sont transférés même contre sa volonté. L'acquéreur ne peut donc pas décider quels employés il souhaite reprendre ou non. L'ancien employeur est pour ainsi dire remplacé de plein droit par le nouvel employeur. Le contrat de travail avec l'ancien employeur est donc automatiquement résilié. Si le contrat de travail doit rester chez l'ancien employeur, celui-ci doit être retransféré d'un commun accord après le transfert.
Le transfert des rapports de travail «avec tous les droits et obligations» a pour conséquence que les crédits de vacances ou d'heures supplémentaires existants sont également transférés automatiquement. En outre, tous les droits du travailleur liés à ses années de service sont maintenus dans leur intégralité (p. ex. salaire en cas de maladie, durée des vacances, gratification, cadeau d'ancienneté ou protection contre le licenciement). La loi assure donc la continuité des relations de travail.
Si une convention collective de travail (CCT) est applicable à un contrat de travail transféré, l'acquéreur doit la respecter pendant un an, à moins que la CCT n'expire avant ou ne prenne fin par résiliation (art. 333, al. 1bis, CO). Cette règle sert également à garantir les droits acquis du travailleur.
Bien entendu, les conditions contractuelles peuvent être adaptées à tout moment. Il est toutefois nécessaire que les modifications se fassent d'un commun accord entre le nouvel employeur et les différents employés. Dans le cas contraire, l'employeur ne peut imposer de nouvelles conditions que par le biais d'un congé de modification. Si le nouvel employeur ne souhaite pas continuer à employer les travailleurs en place, il doit résilier les rapports de travail en respectant le délai de préavis contractuel ou légal.
Si le congé est donné par l'aliénateur avant le transfert d'entreprise et qu'il vise à contourner les dispositions relatives au transfert d'entreprise, le congé est, selon la doctrine, soit nul, soit abusif. Selon le Tribunal fédéral, les licenciements liés au transfert d'entreprise sont toutefois admissibles s'ils sont justifiés par des raisons économiques, notamment une restructuration (ATF 136 III 552 consid. 3.3). Il convient de noter que, selon le nombre de licenciements, les dispositions relatives au licenciement collectif (art. 335d ss. CO) peuvent s'appliquer aux travailleurs concernés.
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