Obligations: Des égards particuliers des obligations familiales
Marco Habrik
Marco Habrik est avocat chez Nobel & Hug à Zurich. Il est spécialisé en droit du travail.
Pierre Matile
Avocat à Cortaillod
Avant de créer son entreprise, CJE Sàrl, Avocats et Conseillers d’Entreprises, il a été Secrétaire général du département de l’économie publique du canton de Neuchâtel, puis Secrétaire patronal. Il jouit d'une grande expérience dans le conseil en droit du travail aux employeurs. Conseiller juridique d’associations professionnelles, il a été pendant plus de 20 ans Secrétaire de l'office cantonal neuchâtelois de conciliation en matière de conflits de travail. Il est coauteur d’un commentaire pratique des dispositions fédérales sur le travail temporaire édité dans une collection de l’Université de Neuchâtel, d’un ouvrage sur l’égalité salariale, d’un Business Dossier consacré à la résiliation ordinaire et d’un Business Dossier consacré à la résiliation – Cas spéciaux. Il est chargé de cours à la Haute Ecole ARC, donne des conférences au sujet du droit du travail et il rédige des articles pour des revues spécialisées.
Aides de travail appropriées
Des égards particuliers
La compatibilité de la vie professionnelle et familiale a gagné de plus en plus d’importance au cours de ces dernières années. Du côté de l’employeur, cette évolution exige une flexibilité adéquate et une réponse aux besoins des travailleurs ayant des responsabilités familiales lorsque l’employeur ne veut pas risquer de perdre une main-d’œuvre des plus précieuses. On ne saurait toutefois exclure une certaine zone de tensions touchant devoirs familiaux et intérêts de l’entreprise. A cela s’ajoute une série de conditions cadres légales qu’il convient d’observer vis-à-vis des travailleurs ayant des responsabilités familiales.
Sont réputées « responsabilités familiales » l'éducation des enfants jusqu'à l'âge de quinze ans ainsi que la prise en charge de membres de la parenté ou de proches exigeant des soins (art.36, al.1 LTr). Concrètement, il s’agit de toutes les tâches qui nécessitent la présence du travailleur devant s’en acquitter ou de celui qui paraît souhaitable pour les accomplir si les personnes à charge ne sont pas encore en mesure de les assumer elles-mêmes.
Ci-après, un aperçu de quelques règles particulières qui se rapportent, du point de vue de la pratique qui nous intéresse, à des travailleurs ayant des responsabilités familiales et plus particulièrement aux mères exerçant une activité professionnelle. Les dispositions de protection y relatives figurent surtout dans la loi sur le travail.
Occupation après la maternité
Les réglementations légales s’appliquent dès la naissance de l’enfant. Durant une période de huit semaines après l’accouchement, il existe une interdiction absolue de travailler ; cette dernière peut être imposée par l’employeur contre la volonté de la travailleuse concernée (art.35a, al.3 LTr). De la neuvième à la seizième semaine après l’accouchement ainsi que durant la période d’allaitement, les mères ne peuvent être employées qu’à des travaux auxquels elles consentent.
Il est en outre interdit de prolonger la durée ordinaire convenue de la journée de travail des femmes enceintes et des mères qui allaitent ; cette durée n'excède en aucun cas 9 heures (art.60, al.1 OLT1). Il est aussi proscrit de les astreindre à des heures ou à du travail supplémentaire. De plus, on doit leur accorder le temps libre nécessaire à l’allaitement ou à la collecte de lait maternel sur leur lieu de travail. L'employeur n'est autorisé à affecter des femmes enceintes, des accouchées ou des mères qui allaitent à des travaux dangereux ou pénibles que lorsque l'inexistence de toute menace pour la santé de la mère ou celle de l'enfant est établie sur la base d'une analyse de risques ou que la prise de mesures de protection adéquates permet d'y parer (art.62, al.1 OLT1).
Congé maternité
Prolongation du congé maternité
La durée du versement de l'allocation de maternité est prolongée si le nouveau-né doit rester en milieu hospitalier ou être immédiatement conduit à l’hôpital (par exemple si la naissance a lieu en maison de naissance) et si les conditions suivantes sont remplies de manière cumulative:
- le nouveau-né est hospitalisé de façon ininterrompue pendant deux semaines au moins immédiatement après sa naissance ;
- la mère apporte la preuve qu’au moment de l’accouchement elle avait décidé de reprendre l’exercice d’une activité au terme du congé de maternité. Le droit est reconnu si la mère reprend l’activité exercée avant la naissance ainsi que si elle en débute une nouvelle. La mère doit fournir un justificatif « adéquat » selon son statut, par exemple, une attestation qui confirme que le contrat de travail n’a pas été résilié, ou une attestation d’un nouvel employeur qui indique qu’elle sera active immédiatement à la fin du congé de maternité.
En cas d’hospitalisation du nouveau-né, le congé de maternité est prolongé d’une durée équivalente à la prolongation de la durée du versement de l’allocation de maternité, mais au maximum de 56 jours. Le versement de l’allocation est prolongé d’une durée équivalente à celle de l’hospitalisation, mais de 56 jours au plus. Cette prolongation s’ajoute aux 98 jours d’indemnisation de base. Si l’hospitalisation du nouveau-né dure plus de 56 jours, le droit à l’allocation s’éteint à la fin du 154ème jour suivant la naissance.
La mère en incapacité de travail pour raison de maladie ou d’accident au moment de l’accouchement peut faire valoir un droit à la prolongation si elle apporte la preuve qu’au moment de l’accouchement elle avait décidé de reprendre l’exercice d’une activité au terme du congé de maternité. Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat avant le terme du congé de maternité. La mère est donc protégée contre le licenciement pendant une durée maximale de 22 semaines (14 semaines d’indemnisation de base auxquelles s’ajoutent 8 semaines de prolongation maximale possible)
Recommandations de produits
Durée du travail en cas de grossesse et maternité (art. 35, 35a LTr et 60 OLT1)
L’employeur n’a pas le droit de prolonger la durée contractuelle quotidienne de travail qui ne peut excéder neuf heures. En tous les cas, la durée de la journée de travail ne peut excéder 9 heures.
La loi prévoit en outre certains allégements du travail pour les femmes enceintes qui exercent principalement leur activité en station debout. Ainsi, dès le 4ème mois de grossesse, les femmes enceintes qui travaillent principalement debout ont droit à un repos quotidien de 12 heures, elles ont aussi le droit en plus des pauses prévues par la loi de prendre une pause de 10 minutes après chaque tranche de 2 heures de travail. Dès le 6ème mois de grossesse, elles ne peuvent travailler debout plus de 4 heures par jour (art. 61 OLT 1).
Interdiction d’effectuer certains travaux
Les femmes enceintes ne peuvent exécuter des travaux dangereux ou pénibles, sauf si une analyse des risques a établi qu’il n’existe pas de menace pour la santé de la mère ou de l’enfant, ou que des mesures de protection adéquates ont été prises (art. 62 OLT 1).
Parmi les travaux dangereux ou pénibles, on peut notamment citer:
- le déplacement manuel de charges (régulièrement plus de 5 kg, occasionnellement plus de 10 kg),
- les mouvements ou postures fatigants (se courber, étirements importants, position accroupie, etc.),
- les travaux avec chocs, secousses ou vibrations,
- les travaux au froid (en dessous de -5°C), à la chaleur (au-dessus de +28°C) ou à l’humidité,
- les expositions à des radiations nocives ou au bruit (dépassant ou égal à 85dB(A),
- les expositions à des substances ou micro-organismes nocifs,
- les travaux reposant sur une organisation fortement contraignante du temps de travail (travail d’équipe en rotation inverse, plus de 3 nuits consécutives, etc.).
Si l’entreprise exécute des travaux qui peuvent être dangereux ou pénibles en cas de maternité, elle doit faire effectuer une analyse de risques par un spécialiste. Cette analyse précède l’entrée en service de femmes dans l’entreprise (art. 63, al. 2, OLT 1).
L’analyse de risque doit identifier les dangers, évaluer les risques et proposer des mesures de prévention qui permettent d’éliminer ou de maîtriser ces risques. Les travailleuses doivent être informées du résultat de l’analyse, ainsi que des mesures préventives qui en découlent.
L’employeur ne peut ainsi occuper des femmes enceintes à des travaux dangereux ou pénibles que si l’inexistence de toute menace pour la santé de la mère ou de l’enfant est établie sur la base de l’analyse de risque ou que la prise de mesures de protections adéquates permet d’y parer. S’il est possible d’éliminer une contrainte dangereuse qu’en prenant des mesures de protection, l’employeur est tenu de faire vérifier l’efficacité des mesures de manière périodique mais au moins une fois par trimestre.
Autres mesures de protection
Il existe par ailleurs d’autres mesures de protection en faveur de collaborateurs ayant des responsabilités familiales. Il s’agit, par exemple, de protéger les mères contre une résiliation de leur contrat de travail par l’employeur au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement (art.336c, al.1, let.c CO). Ici s’applique également la loi sur l’égalité qui interdit la discrimination directe ou indirecte de travailleurs en raison de leur sexe qui se réfère aussi à la situation familiale. L’interdiction de discriminer est aussi valable dans tous les domaines régissant le contrat de travail, à savoir l’embauche, l’attribution des tâches, l’aménagement des conditions de travail, la rémunération, la formation et la formation continue, la promotion et la résiliation des rapports de travail (art.3, al.1 et 2 LEg).
Garde d’enfant malade – art. 329h CO
Depuis le 1er janvier 2021, l’employeur a l’obligation d’accorder aux collaborateurs des congés payés de courte durée pour « la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé ».
Le parent à une obligation légale de prendre en charge les enfants compte tenu du lien de filiation. A ce titre, l’employeur est tenu, sur présentation d'un certificat médical, de donner congé à un parent pendant le temps nécessaire à la garde d'un enfant malade jusqu'à concurrence de trois jours par cas de maladie.
L’art 329h CO stipule que « Le travailleur a droit à un congé payé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé ; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge, mais ne doit pas dépasser 3 jours par cas et 10 jours par année au total. »
En parallèle, la Loi fédérale sur le travail (LTr) a été modifiée en ce sens que l’art. 36 al. 3 prévoit que « L’employeur doit, sur présentation d’un certificat médical, accorder aux travailleurs un congé pour la prise en charge d’un membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé ; le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge mais ne doit pas dépasser trois jours par cas ».
L’alinéa 4 précise qu’en dehors de la prise en charge des enfants, le congé ne doit pas dépasser 10 jours par an.
Le salaire pourrait également être versé sur la base de l’art. 324a CO. Selon la loi, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour l’accomplissement d’une obligation légale (obligation d’entretien des père et mère selon l’art. 276 CC) l’employeur doit lui verser le salaire pour un temps limité en vertu de l’art. 324a CO. Les parents sont tenus d’éviter des absences prolongées en s’organisant différemment.
Le congé prévu à l’art. 329h CO est ainsi indépendant de l’art. 324a CO. Cela implique par exemple qu’une personne ayant plusieurs enfants pourra s’occuper d’eux et percevoir son salaire sur la base de l’art. 324a CO, sans entamer son droit au congé payé au sens de l’art. 329h CO.
Congés pour prise en charge d’un enfant gravement atteint dans sa santé (art. 329i CO)
Depuis le 1er juillet 2021, l’art. 329i CO prévoit que le travailleur a droit à un congé de 14 semaines au maximum dans un délai cadre de 18 mois pour la prise en charge de son enfant gravement atteint dans sa santé en raison d’une maladie ou d’un accident. Ce droit n’est accordé que pour autant que le travailleur ait droit à l’allocation de prise en charge au sens des art. 16n à 16s LAPG.
Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail du collaborateur bénéficiant du congé de prise en charge pour une période maximale de 6 mois à compter du jour où le délai cadre a commencé à courir.
Si le licenciement est notifié pendant les 6 mois à compter du jour pour lequel la première indemnité journalière a été versée, il est nul.
Si le licenciement est notifié après le délai de 6 mois à compter du jour pour lequel la première indemnité journalière a été versée, il est valable, même si les parents n’ont pas encore épuisé l’ensemble du congé de prise en charge auquel ils ont droit.
Si le licenciement a été valablement notifié avant le délai de six mois à compter du jour pour lequel la première indemnité a été versée, le délai de congé est suspendu pendant six mois au maximum.
Il n’y a pas de réduction du droit aux vacances lorsqu’un collaborateur bénéficie d’un congé de prise en charge.
