Obligation de garder le secret: Ce qui ne doit pas être divulgué dans le cadre du travail
Dr. Nicole Vögeli Galli, avocate spécialisée en droit du travail
Après une activité de plusieurs années au du Tribunal des prud’hommes de Zurich et au service juridique d’une grande banque, l’auteur travaille depuis l’année 2000 en tant qu’avocate. Elle est devenue en 2002 partenaire du cabinet Küng & Vögeli (anciennement Engel & Küng). En 2007, elle conclut avec succès sa formation d'avocate FSA spécialisée en droit du travail. WEKA Business Media l’engage depuis 2007 en tant que conseillère sur différents thèmes en lien avec le droit du travail.
Aides de travail appropriées
De nos jours, il n’arrive que trop souvent que l’on constate que certains travailleurs se commettent publiquement en déclarations irréfléchies, et ce notamment par le biais des réseaux sociaux. Qu’est-ce qu’un travailleur a le droit de divulguer touchant à son travail ou à son employeur ? Dans quelle mesure est-il limité à ce propos ?
Le devoir de fidélité limite la liberté d’opinion
Le devoir de fidélité est un devoir général de préservation des intérêts de l’employeur : le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a, al.1 CO). En raison de cette obligation, les travailleurs doivent entreprendre tout ce qui est possible pour préserver les intérêts de leur employeur et éviter toute entreprise susceptible de lui nuire. Il en découle dès lors une multitude d’obligations auxquelles le travailleur est astreint, entre autres le maintien de la paix sociale au sein de l’entreprise, ne pas porter atteinte aux intérêts de l’employeur, l’obligation de restituer et l’obligation de garder le secret.
Exemple 1: Le travailleur X poste le commentaire suivant, portant sur l’une de ses collègues de travail, sur Facebook : « Y ferait mieux de s’occuper un peu plus de ses bourrelets et de moins me déranger avec ses questions stupides. ». Les tribunaux allemands ont déjà eu à maintes reprises à juger ce genre d’affaires. Ils ont considéré que ce type de déclarations, postées sur Facebook, portant atteinte à l’honneur et à la dignité avaient des répercussions tout autres que les injures adressées oralement. Les injures proférées revêtent un caractère éphémère et n’ont pas, pour la personne qui en est victime, les mêmes effets que celles postées sur Facebook, pouvant être lues et relues et portant constamment atteinte au droit tant que le « post » en question n’a pas été effacé.
De tels « posts » sont déjà largement répandus en Suisse et, si l’on se réfère à l’article 321a, al.1 CO, illicites. En outre, ces derniers sont susceptibles de constituer une atteinte et donc d’être punissables aux yeux de la loi (art. 28 CC, art. 173 CP ss). Les déclarations faites à l’encontre des clients de l’employeur ou touchant à des sujets concernant ce dernier ou encore certaines déclarations dénuées de toute objectivité susceptibles de porter atteinte à l’image ou à la réputation de l’entreprise le sont pareillement. Ainsi, les déclarations faites sur Facebook par le secrétaire communal de Boswil (AG) au sujet des requérants d’asile, de la peine de mort et de la justice expéditive peuvent sans aucun doute être considérées comme étant illégales.
La liberté de se former une opinion (art. 16, al. 1 et 2 Cst) et la liberté personnelle (art. 10, al.2 Cst) peuvent être restreintes par le devoir de fidélité présent en droit du travail. De telles limitations sont admissibles du moment qu’elles sont objectivement motivées et qu’elles entretiennent un rapport raisonnable de proportionnalité avec leur objectif. Ceci ne prévaut toutefois pas de manière illimitée. Les limites du devoir de fidélité sont les intérêts propres et légitimes du travailleur au libre développement de sa personnalité, notamment sa liberté d’opinion. Le contenu concret du devoir de fidélité est fonction de la pesée des intérêts en présence. Lors de cette dernière, on tient compte du domaine de compétences du travailleur concerné, de la position qu’il occupe dans la hiérarchie, de sa fonction, de sa responsabilité et de la proximité qu’il entretient avec le processus politique . La concrétisation exacte d’une violation du devoir de fidélité ne peut donc s’évaluer qu’au cas par cas.
Exemple 2: Dans le cas « Christoph Mörgeli », trois des déclarations faites à la télévision par le professeur ont été passées au crible par le tribunal. On lui reprochait notamment d’avoir dit être victime de mobbing à l’Université de Zurich, d’avoir mené une « campagne de dénigrement » et d’avoir prétendu que le rapport de commission sur le musée dont il était le conservateur contenait de fausses déclarations propres à « lui porter intentionnellement ombrage ». La pesée des intérêts ayant été faite, le tribunal a considéré que seule la dernière de ses déclarations portait atteinte au devoir de fidélité auquel il était astreint envers son employeur, l’Université de Zurich .
Obligation de garder le secret dans l’intérêt de l’employeur
L’obligation de garder le secret est une partie intégrante du devoir de fidélité et peut être justifiée de manière contractuelle (accords de confidentialité, contrats de licence portant sur le savoir-faire, etc.) ou légale. Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit ni utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels tels que les secrets de fabrication, les secrets d'affaires dont il a pris connaissance au service de l’employeur ; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a, al.4 CO). Les faits destinés à rester confidentiels, c’est-à-dire ceux ne devant ni être divulgués ni accessibles au public, doivent justifier d’un intérêt légitime au maintien du secret les concernant et d’une volonté de les maintenir confidentiels.
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Les informations destinées à demeurer secrètes ne relevant pas de l’activité professionnelle directe du collaborateur, tels que les secrets de fabrication (par exemple les projets de construction, les inventions non brevetées, etc.) et les secrets d’affaires (par exemple les sources d’achat ou d’approvisionnement, le calcul des prix, les circuits de distribution, la liste de la clientèle) comme celles relevant directement de l’activité exercée par certains professionnels et par leurs collaborateurs (par exemple les avocats, médecins, pharmaciens, notaires et auditeurs) sont réputées être protégées par le secret professionnel. Il existe également d’autres secrets en lien avec le domaine financier et personnel de l’employeur. Si les intérêts de certains tiers ou du public sont mis en danger, le travailleur a le droit de divulguer le secret concerné s’il a déjà essayé sans succès de s’adresser au bureau de communication interne de l’entreprise. Il n’en demeure pas moins que les tribunaux font preuve de beaucoup de retenue lorsqu’il s’agit de protéger la divulgation d’informations destinées à rester secrètes au public.
Obligation de garder le secret dans l’intérêt du travailleur
Il n’y a pas que l’employeur qui ait intérêt à maintenir secret certains faits, le travailleur y trouve également son compte. Durant le processus de candidature et les rapports de travail, on collecte toujours et encore des données plus ou moins confidentielles sur les candidats. La façon de traiter de telles donnée requiert le plus grand soin et la plus grande confidentialité. Valent à titre de données personnelles toutes les données faisant référence à des personnes identifiables. L’âge, le sexe, les critères d’évaluation professionnelle en font partie. En marge de ces catégories de données, d’autres jouissent d’une protection particulière, telles que les données portant sur la religion, les considérations philosophiques ou les prises de position politiques ou syndicales, l’origine raciale, la sphère intime, les mesures d’aides sociales ainsi que les poursuites ou sanctions administratives et pénales (art. 3, let. c LPD). Les profils de personnalité (comme les suivis de compétence ou les qualifications des collaborateurs) tombent également dans cette dernière catégorie (art. 3, let. d LPD). De plus, l’employeur ne peut traiter de telles données que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail (art. 328b CO, art. 13, al.2 LPD). Les départements du personnel et leurs responsables sont, par conséquent, fortement astreints à l’obligation de garder le secret et à celle de ne pas divulguer de telles données, que cela soit à l’intérieur ou a l’extérieur de l’entreprise.
Conséquences en cas de violation de l’obligation de garder le secret
Si le travailleur enfreint l’obligation de garder le secret, celui-ci encourt les sanctions de droit du travail auxquelles l’employeur est en droit de recourir : licenciement (avec effet immédiat), demande en dommages-intérêts ou poursuite au pénal. L’auteur d’un tel acte est passible d’une peine privative de liberté de trois ans en cas de violation du secret de fabrication ou du secret d’affaires (art. 162 CP), du secret de fonction (art. 320 CP), du secret professionnel (art. 321 CP, art. 47 LB) ou puni de l’amende en cas de violation du devoir de discrétion (art. 35 LPD). Si la personne qui divulgue le secret part du principe que le secret lui a été dévoilé avec l’assentiment de son détenteur, il n’encourt, selon les circonstances, aucune peine mais n’en demeure pas moins punissable du point de vue du droit privé. Il est sans importance de savoir si le récipiendaire de l’information est, pour sa part, astreint au secret professionnel ou non. En outre, il existe certaines informations qui ne doivent pas être communiquées à un avocat sauf si elles l’ont été avec le consentement du détenteur du secret (art. 321, al.2 CP). La divulgation d’un secret est tout autant prohibée à l’intérieur du cercle familial.
Effets sur la fin des rapports de travail
Le devoir de fi délité et l’obligation de garder le secret ne prennent pas fi n au terme des rapports de travail, bien qu’ils soient néanmoins assouplis. Le travailleur est en effet tenu de garder le secret en tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a, al. 4 CO). L’intérêt qu’a l’employeur à maintenir le secret et le développement professionnel du travailleur doivent alors être placés sur la balance18. Si l’employeur souhaite donc se prémunir de toute activité d’ordre concurrentiel de la part de son employé après dissolution des rapports de travail, il doit alors expressément convenir de la chose par écrit étant donné que les prohibitions de concurrence post-contractuelles ne sont pas prévues dans le cadre de la loi.
Exemple 3: Le travailleur qui, lors de manifestations ou d’événements, s’exprime de manière négative au sujet de son ancien employeur est néanmoins toujours astreint à l’obligation de garder le secret sur les faits énumérés par l’art. 321a, al. 4 CO) et peut être puni selon les dispositions prévues en la matière.
Obligation de restitution du travailleur
Au moment où le contrat prend fin, les parties se rendent tout ce qu'elles se sont remis pour la durée du contrat (art. 339a CO). Ceci ne concerne pas uniquement les appareils, outils, matériaux de travail ou moyens d’accès mais s’étend encore, par le biais de l’obligation de garder le secret, à toutes les données, informations et documents, peu importe leur nature (textes, graphiques, tableaux, croquis, photographies, phonogrammes), leur forme (papier, sauvegarde électronique, etc.) ou le suppôt sur lequel celles-ci sont conservées (stockage physique, ordinateur, disque dur externe, clé USB, téléphone portable, cloud, médias sociaux, etc.). Ceci sert également à prévenir toute forme de débauchage de la clientèle de l’employeur et, de manière générale, à prévenir tout agissement concurrentiel de la part de l’ex-employé. L’utilisation des données, des documents et informations appartenant à l’employeur est donc illicite (art. 5 et 6 LCD). Ceci ne s’étend toutefois qu’aux connaissances et aux documents auxquels le travailleur a eu accès pendant ses rapports de travail et non pas aux connaissances acquises ou aux documents obtenus après résiliation de ces derniers.
En résumé
Toute déclaration faite par le travailleur concernant sa place de travail, ses collègues ainsi que ses supérieurs hiérarchiques devrait faire l’objet de mûres réflexions. Les « posts » ou les commentaires laissés sur les médias sociaux ainsi que les déclarations faites en dehors d’un cercle familial restreint seront tôt ou tard connues de l’employeur. Cela arrive souvent par un « printscreen » réalisé par un tiers et communiqué à l’intéressé… D’une part, le travailleur risque, en agissant ainsi, d’enfreindre le devoir de fidélité et l’obligation de garder le secret auxquels il est astreint (art. 321a, al. 1 et 4 CO), d’autre part, la divulgation d’informations destinées à rester secrètes est punissable au niveau pénal. La position hiérarchique de le la personne concernée importe peu – les apprentis peuvent aussi faire l’objet de sanctions – pas plus que le fait de savoir si l’information a été divulguée à l’intérieur ou à l’extérieur de l’entreprise.
