Loi sur l'égalité: Egalité et diversité dans les rapports de travail

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Pendant longtemps, la question de savoir si la LEg s’appliquait aussi à la discrimination des homosexuels par rapport aux hétérosexuels est restée ouverte. Les autorités de conciliation se sont prononcées par le passé en faveur de l’applicabilité de la loi sur l’égalité en relation avec la transidentité ainsi que l’homosexualité – en ce qui concerne l’homosexualité, la pratique devrait être adaptée sur la base de l’arrêt suivant. Dans un arrêt du 5 avril 2019 (TF 8C_594/2018), le Tribunal fédéral s’était penché sur la question de l’applicabilité de la LEg aux homosexuels: un employé avait été engagé en 2015 pour une durée déterminée en tant que commandant d’unité dans l’armée. En 2016, il a postulé à nouveau pour ce poste temporaire et a essuyé un refus. La raison en était simple: le poste n’existait plus que jusqu’à fin janvier 2016. L’employé a mis en doute cette argumentation et a fait valoir que l’engagement lui avait été refusé en raison de son orientation sexuelle (homosexualité). Il fallait donc déterminer s’il s’agissait d’une discrimination fondée sur le sexe et donc d’une violation de la LEg. Le problème est ici le suivant: si l’on s’en tient au texte de la loi, la LEg ne s’applique pas aux discriminations à l’encontre des personnes homosexuelles. C’est pourquoi le Tribunal fédéral a dû se prononcer définitivement sur cette question controversée. Dans sa décision, le Tribunal fédéral a retenu qu’une discrimination directe au sens de l’art. 3, al. 1 LEg en raison de l’orientation sexuelle n’entrait pas en ligne de compte. Dans de tels cas, la spécificité sexuelle requise fait défaut en matière de discrimination directe. Cette approche est également conforme au but de la LEg (égalité de fait entre femmes et hommes) et au texte de la loi (discrimination fondée sur le sexe). En effet, une discrimination n’est considérée comme directe que si elle se fonde sur l’appartenance à un sexe ou sur un critère qui ne peut être rempli que par l’un des deux sexes ou qui ne peut être justifié objectivement. Si une discrimination se produit en raison de l’orientation sexuelle d’un candidat, elle ne se fonde pas sur l’appartenance à un sexe ou sur un critère qui ne peut être rempli que par l’un des deux sexes. Il en va autrement en cas de discrimination fondée exclusivement ou principalement sur l’homosexualité.

En revanche, le Tribunal fédéral semble considérer que l’identité de genre (intersexualité et transidentité) relève du sexe, ce qui devrait la faire entrer dans le champ d’application de la LEg (ATF 145 II 153, p. 161).

Diversité dans les offres d’emploi

Les offres d’emploi s’adressant à certains groupes cibles ne sont pas discriminatoires en soi. Si, par exemple, une annonce indique que seuls les non-fumeurs ou les blondes seront embauchés, il ne s’agit pas encore d’une discrimination. En revanche, si un fumeur ou une brune est effectivement refusé(e) lors d’une candidature concrète, le refus constitue une discrimination à l’égard du fumeur ou de la brune. Il en va de même lorsqu’une annonce exige explicitement qu’un candidat ne soit pas (ou plus) astreint au service militaire. Seul le refus concret est considéré comme une discrimination à l’encontre de la personne astreinte au service militaire et constitue en règle générale une infraction à la LEg. Même si les discriminations à l’embauche sont très répandues, la protection juridique des personnes concernées n’est que peu développée. Ce n’est qu’en cas d’atteinte à la personnalité ou de violation de la loi sur l’égalité que la personne non prise en compte a un moyen d’action. Si la discrimination consiste en un refus d’embauche, la personne concernée a droit à une indemnité fixée en fonction des circonstances entourant le cas. L’indemnité est limitée à trois mois de salaire au maximum pour toutes les personnes concernées.

Les offres d’emploi rédigées en fonction du sexe comportent certes un fort potentiel de discrimination, mais ne constituent pas en elles-mêmes une discrimination. Si une annonce recherche explicitement une candidate, le refus d’embaucher un homme n’est discriminatoire que s’il n’est pas pris en compte uniquement en raison de son sexe et sans raison objective. De telles offres d’emploi peuvent toutefois être l’indice d’un refus d’embauche discriminatoire.