Comportement punissable au travail: Comment le gérer correctement
Selina Oes
BLaw Selina Oes étudie en master aux universités de Zurich et de Lausanne et travaille en parallèle de ses études comme assistante chez Küng & Vögeli Rechtsanwälte à Kloten.
Dr. Nicole Vögeli Galli, avocate spécialisée en droit du travail
Après une activité de plusieurs années au du Tribunal des prud’hommes de Zurich et au service juridique d’une grande banque, l’auteur travaille depuis l’année 2000 en tant qu’avocate. Elle est devenue en 2002 partenaire du cabinet Küng & Vögeli (anciennement Engel & Küng). En 2007, elle conclut avec succès sa formation d'avocate FSA spécialisée en droit du travail. WEKA Business Media l’engage depuis 2007 en tant que conseillère sur différents thèmes en lien avec le droit du travail.
Aides de travail appropriées
Licenciement avec effet immédiat
En principe, pour qu’un licenciement avec effet immédiat soit justifié, il faut qu’il y ait un motif grave susceptible de détruire ou d’ébranler gravement la confiance mutuelle et que cela se soit effectivement produit, de sorte que la poursuite des rapports de travail n’est plus raisonnable.1 La doctrine est majoritairement d’avis qu’un simple soupçon de comportement punissable au travail ne suffit pas pour un licenciement avec effet immédiat. En principe, les employeurs prononcent donc un licenciement avec effet immédiat sur la base d’un simple soupçon à leurs propres risques et périls et il leur incombe entièrement de prouver que le soupçon était justifié (art. 8 CC). Si les soupçons se confirment et que l’infraction a effectivement été commise, le licenciement sans préavis peut être autorisé. C’est notamment le cas lorsque l’infraction est liée à l’activité de la personne concernée ou qu’elle porte atteinte à la réputation de l’employeur. Dans le cas d’un collaborateur de restaurant employé depuis onze ans qui a été surpris en train d’essayer de sortir une bouteille de vin du stock du restaurant dans son sac, le tribunal cantonal a conclu que le licenciement immédiat de l’employeur n’était pas justifié.
Il a tenu compte de la durée des rapports de travail (onze ans) et de la faible valeur des biens volés. Le Tribunal fédéral a toutefois annulé cette décision et a statué que la durée des rapports de travail et la valeur des biens en question n’étaient pas pertinentes et qu’un vol, même minime, pouvait être de nature à détruire la confiance au point qu’une poursuite des rapports de travail ne pouvait être raisonnablement raisonnable.2 Le Tribunal fédéral a régulièrement confirmé cette pratique stricte selon laquelle la valeur des biens en question n’était pas pertinente. Ainsi, le licenciement immédiat d’une caissière ayant plus de dix ans de service a été confirmé après la découverte dans son sac, caché sous un journal, de deux paquets de crackers complets et de charcuterie lors d’un contrôle des employés à la sortie de la filiale.3 En revanche, le licenciement immédiat d’un conseiller à la clientèle condamné pour des actes d’ordre sexuel avec des enfants dont le supérieur a eu connaissance par les médias n’a pas été protégé.4
Si l’infraction ne peut pas être prouvée par l’employeur, les conséquences d’un licenciement injustifié avec effet immédiat s’appliquent en principe: remplacement du salaire jusqu’au prochain terme de résiliation possible (art. 337c al. 1 CO) et, le cas échéant, indemnité d’un montant maximal de six mois de salaire (art. 337c, al. 3 CO). Une exception s’applique lorsque la personne incriminée entrave de manière déloyale l’établissement des faits. Il en va de même si, après enquête, un soupçon important de délit grave subsiste.5 Si le soupçon se révèle ultérieurement infondé, le salaire doit être payé sur la base de l’art. 337c al. 1 CO. En revanche, aucune indemnité ne sera due.6
L’empêchement de travailler sans faute ne constitue pas un motif de licenciement immédiat (art. 337 al. 3 CO). La question se pose de savoir si un empêchement dû à une détention préventive tombe ou non sous le coup de cette disposition et ne constituerait alors pas un licenciement pour cause de suspicion. Le Tribunal fédéral considère toutefois qu’il n’y a pas de juste motif de licenciement immédiat tant que la détention préventive n’a pas été provoquée par le comportement dans la procédure pénale.7 Il devrait en être autrement si la détention préventive est elle-même provoquée par le fait d’avoir commis un délit. Dans la pratique, le problème est que, au moment où la détention préventive est ordonnée, l’employeur ne sait généralement pas si un collaborateur a effectivement commis l’infraction et s’il est donc empêché de travailler par sa propre faute ou non.
Conseil pratique: En cas de détention provisoire, il est recommandé de ne pas payer le salaire pendant un certain temps. En cas de détention préventive de longue durée, l’accusation d’infraction pénale et donc la suspension du paiement du salaire devraient être plus fondées. Si la détention préventive est plus courte, la perte de salaire ne sera pas aussi importante. Il faut ensuite se mettre d’accord avec le collaborateur pour savoir si le salaire sera tout de même versé ultérieurement, qui et quand fera valoir quelles indemnités dans la procédure pénale pour une éventuelle détention préventive injustifiée.
Licenciement ordinaire
Même en cas de licenciement ordinaire, un employeur n’est pas toujours du côté du bon droit lorsqu’il résilie en raison d’un soupçon de comportement punissable. La liste des motifs de licenciement abusifs figurant à l’art. 336 CO n’étant pas exhaustive, on peut aussi être en présence d’un licenciement abusif lorsque le licenciement est motivé par le reproche d’un comportement contraire à l’honneur et que ce reproche s’avère par la suite infondé.8
Recommandations de produits
Clarification, enquêtes internes et surveillance en cas de suspicion de comportement punissable au travail
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, si un collaborateur est soupçonné d’avoir eu un comportement punissable, l’employeur doit faire des efforts suffisants pour examiner sérieusement les faits et, le cas échéant, mener une enquête.9 Ceci est imposé par le devoir d’assistance découlant de l’art. 328 CO et l’obligation d’exercer le droit avec ménagement. Le Tribunal fédéral a confirmé sa jurisprudence à ce sujet dans un arrêt récent du 5 avril 2022.10
Le licenciement immédiat en cas de soupçon de comportement punissable au travail est injustifié lorsqu’un employeur n’a pas fait tout ce qu’on pouvait attendre de lui pour vérifier la véracité des indices.11 Dans le cas concret, le Tribunal fédéral a jugé le licenciement immédiat injustifié au motif que l’employeur n’avait pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour confirmer les indices. Il ne s’était basé que sur les déclarations de quelques collaborateurs et sur le fait que les informations sur les soupçons avaient été transmises à l’employeur par un avocat et non par des enquêteurs externes et indépendants.12 Cela ne pouvait pas remplacer une audition de la personne soupçonnée.
Les employeurs sont donc tenus, avant de prononcer un licenciement immédiat ou ordinaire, d’entreprendre tous les efforts possibles pour examiner les indices et entendre la personne soupçonnée dans le cadre des investigations. En outre, un travailleur doit également avoir la possibilité de se défendre de manière adéquate et efficace. La personne accusée a le droit de préparer sa défense, d’être représentée par un avocat et de présenter des preuves à décharge.
Cela présuppose qu’un employeur informe la personne soupçonnée des soupçons qu’il nourrit avant une éventuelle enquête interne à l’entreprise. Inversement, les collaborateurs doivent, en vertu de leur devoir de fidélité, fournir des renseignements et des communications concernant le travail et l’entreprise de manière véridique, complète et en temps voulu (art. 321a al. 1 CO). La question de savoir si les employés sont également tenus de le faire lorsqu’ils s’exposent à des poursuites pénales en fournissant des renseignements conformes à la vérité est toutefois controversée.
Les limites de l’enquéte découlent de la loi sur la protection des données. Ainsi, les enquétes ou surveillances secrètes sont en principe interdites, à moins que leur but ne puisse pas étre atteint autrement ou s’il existe un motif justificatif (art. 13 LPD). Dans tous les cas, il faut procéder à une pesée d’intéréts. L’intérét de l’employeur est par exemple prépondérant lorsqu’il s’agit d’empécher les vols commis par le personnel ou les clients. Les contrôles des sacs sont donc autorisés pour ces deux catégories de personnes. En outre, en cas de soupçon de comportement punissable au travail, il est possible de renoncer à une communication préalable de la surveillance, car les intéréts de l’employeur, des autres travailleurs et du public à l’élucidation d’une telle situation priment sur ceux des travailleurs.13
Délai de réaction
Si un employeur décide de prononcer un licenciement avec effet immédiat, il doit en principe le faire immédiatement après avoir pris connaissance de manière sûre et aussi complète que possible du motif du licenciement – le Tribunal fédéral autorise normalement deux à trois jours ouvrables à cet effet.14 Ce court délai est également appliqué en partie en cas de licenciement pour suspicion. À cet égard, il convient toutefois de distinguer le délai de clarification du délai de réflexion qui ne commence à courir qu’une fois que les faits nécessaires et les responsabilités ont été clarifiés. Les employeurs ont donc le temps de procéder aux clarifications nécessaires et d’entendre la personne soupçonnée, mais ils doivent ensuite agir rapidement.
Questions en rapport avec le certificat de travail
Contenu
En cas de licenciement immédiat ou ordinaire, le point de litige suivant est généralement le contenu du certificat de travail. En principe, les incidents négatifs uniques qui n’ont pas d’incidence sur l’impression générale ne doivent pas étre mentionnés dans le certificat de travail. Toutefois, si le licenciement est justifié en raison d’un comportement illégal, celui-ci doit étre mentionné comme motif de licenciement dans le certificat de travail.
Moment de l’établissement
Selon l’art. 330a CO, les travailleurs ont le droit impératif de demander en tout temps un certificat de travail. L’employeur ne peut pas non plus faire dépendre l’établissement d’un certificat de demandes reconventionnelles. En cas de soupçon de comportement punissable, l’établissement du certificat peut toutefois étre différé jusqu’à ce que les faits soient clarifiés et l’enquéte close.15
Notes de bas de page:
1) TAF 4C.154/2006 arrêt du 26 juin 2006 C. 2.2; ATF 129 III 380 C. 2.1
2) TAF 4A_228/2015 arrêt du 29 septembre 2015 C. 5
3) TAF 4A_177/2017 arrêt du 22 juin 2017
4) TAF 4C.431/2005 arrêt du 31 janvier 2006
5) TAF 4A_507/2010 arrêt du 2 décembre 2010 C. 3.5
6) TAF 4A_507/2010 arrêt du 2 décembre 2010 C. 3.5
7) TAF 4C.74/2000 arrêt du 16 août 2001 C. 4b
8) Ainsi par exemple dans TAF 4A_694/2015 arrêt du 4 mai 2016.
9) TAF 4A_419/2015 arrêt du 19 février 2016 C. 2.4
10) TAF 4A_365/2020 arrêt du 5 avril 2022
11) TAF 4A_365/2020 arrêt du 5 avril 2022 C. 3.1.2 avec d’autres références
12) TAF 4A_365/2020 arrêt du 5 avril 2022 C.3.4.1
13) TAF 9C_785/2010 arrêt du 10.06.2011
14) TAF 4A_238/2007 arrêt du 1er octobre 2007 C. 4.1; ATF 127 III 310 C. 4b
15) JAR 1998 p. 167
