Chiffres commerciaux: Obligation de garder le secret?
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L’obligation de garder le secret selon le droit du travail
Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d’affaires dont il a pris connaissance au service de l’employeur ; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l’exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l’employeur (art. 321a al. 4 CO). Le travailleur est donc soumis à une obligation générale de secret absolu sur tous les faits réputés confidentiels, tant en termes de temps que d'objet, et ce pendant toute la durée de la relation de travail.1
Toutefois, l'obligation de garder le secret s'applique également au-delà de la fin des rapports de travail, dans la mesure où cela est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'employeur (art. 321a al. 4 CO). Après la fin de la relation de travail, le devoir de confidentialité est limité aux faits que l'employeur a un intérêt légitime à garder confidentiels après la fin de la relation de travail. Cette restriction factuelle du devoir de confidentialité à titre post-contractuel vise à garantir que l'employé ne soit pas entravé dans son développement professionnel. Par conséquent, l'intérêt de l'employeur à préserver la confidentialité doit à chaque fois être mis en balance avec l’épanouissement économique du travailleur.2
Cette disposition légale peut également être modifiée par contrat entre l'employeur et l'employé (cf. art. 361 al. 1 CO et art. 362 al. 1 CO).3
Contenu de l’obligation de garder le secret
L'objet de l'obligation de confidentialité, en droit du travail, porte sur ce qu'il convient de nommer « les secrets », c'est-à-dire des faits n’étant connus que d'un groupe restreint de personnes. Les faits généralement connus (par exemple tirés du registre du commerce) ou les faits accessibles sans engager de dépenses particulières (par exemple provenant de l'Internet) ne sont pas soumis à l'obligation de garder le secret 4 et il en va de même pour les faits susceptibles d’être connus dans toutes les entreprises du secteur concerné.5 En outre, un fait n'est secret que si l'employeur souhaite le garder secret (volonté de l'employeur de maintenir le secret).6 L'employeur n'est, par ailleurs, pas tenu de faire connaître explicitement son intention de garder le secret. Il suffit qu'il soit ou doive être perceptible pour le travailleur qu'il existe, chez l'employeur et dans certaines circonstances données, une intention claire de garder certains faits secrets.7 En plus de l'intention de l'employeur de maintenir le secret, l'employeur doit également avoir un intérêt légitime à maintenir celui-ci.8 En principe, il ne suffit pas que l'employeur déclare que quelque chose soit confidentiel, il doit encore avoir des raisons justifiées de le garder secret. De plus, il n’est pas pertinent, au regard de l'obligation de garder le secret à laquelle l'employé est astreint, que l'employeur lui ait expressément révélé ou confié les faits, que l’employé en ait pris connaissance par hasard ou encore qu'il les ait appris lui-même de manière illicite.9
La loi ne définit pas les faits devant être catalogués comme des secrets à proprement parler. En pratique, les secrets d'affaires devant le rester sont ceux relatifs aux ventes et à la situation financière de l'employeur. Il s'agit, par exemple, des listes de clients/de la base clientèle, des résultats des études de marché, des stratégies de prix et de marketing, du calcul des prix et des marges, de la situation financière de l'entreprise, du personnel, des salaires, des sources d'achat et d'approvisionnement, des canaux/opportunités de vente, etc.10 En ce qui concerne les salaires, il faut toutefois tenir compte du fait que, selon le Tribunal fédéral, le salaire d'un employé n'est pas considéré comme un secret commercial. Par conséquent, un employé est autorisé à parler de son salaire à des tiers.11 En ce qui concerne les listes de clients/de la base clientèle, il convient également de noter que, selon le Tribunal fédéral, la seule connaissance des clients ne fait pas partie des secrets que l'employé doit préserver une fois les rapports de travail arrivés à leur terme et qu’elle ne relève pas, au niveau du droit du travail, de l'obligation de garder le secret telle qu'énoncée à l'art. 321 al. 4 CO.12
Conséquences en cas de violation de l’obligation de garder le secret
Si l'employé viole ses obligations professionnelles pendant la relation de travail, l'employeur peut lui adresser un avertissement dans les cas mineurs et éventuellement lui signifier que les conséquences risquent d’être plus graves en cas de récidive. En cas de violation grave, l'employeur peut résilier le contrat de travail avec effet immédiat (art. 337 al. 1 et 2 CO) ou de manière ordinaire. Si l'employeur a subi un préjudice concret et démontrable du fait de la violation de l’obligation de garder le secret, celui-ci peut également exiger que l'employé l’indemnise (art. 321e CO). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'employeur doit réclamer réparation au plus tard à la fin de la relation de travail si le dommage est déjà connu ou reconnaissable.13 En outre, le délai de prescription de dix ans prévu à l'art. 127 CO doit être pris en compte dans ce contexte.14
L'employeur peut également déposer une plainte pénale contre l'employé pour violation du secret industriel ou commercial (art. 162 CP). La plainte pénale à l'encontre de l'(ancien) employé doit être déposée dans les trois mois dès que la personne s’estimant lésée a pris connaissance de la violation de l'obligation de garder le secret commise par l'employé. En cas de violation du secret commercial ou industriel, ce dernier est alors passible d'une peine privative de liberté pouvant aller jusqu'à trois ans ou d'une amende.
Outre les conséquences légales susmentionnées, il existe également des sanctions contractuelles. Une peine conventionnelle peut, par exemple, être convenue dans le contrat de travail en cas de violation de l'obligation de garder le secret (cf. art. 160 al. 1 CO).15
1 BSK OR I - Portmann/Rudolph, Art. 312a N 27; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar, 7. Aufl., Zurich 2012, Art. 321a N 13.
2 TF 4C.69/2007 du 21.6.2007, consid. 3.3.3.
3 Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit. Art. 321a, N 17; ZK-Staehelin, Art. 321a N 51.
4 TF 4C.69/2007 du 21.6.2007, consid. 3.3.3; BSK-OR I – Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12.
5 ATF 138 III 67, consid. 2.3.2; BSK-OR I – Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24.
6 TF 4C.69/2007 du 21.6.2007, consid. 3.3.3; BSK – OR I Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12.
7 ATF 4C.69/2007 du 21.6.2007, consid. 3.3.3; BSK – OR I Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12.
8 TF 4C.69/2007 du 21.6.2007, consid. 3.3.3; BSK – OR I Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12.
9 BSK – OR I Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12.
10 BSK – OR I Portmann/Rudolph, Art. 312a N 24; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12; ZK-Staehelin, Art. 321a N 43; Décision de la Cour Suprême zurichoise du 30.09.2011, LA1100150/U, E. III. 1.
11 TF 4A_283/2010 du 11.8.2020, consid. 2.7; Streiff/von Kaenel/ Rudolph, op. cit. Art. 321a N12.
12 ATF 138 III 67, consid. 2.3.2.
13 ATF 110 II 344, consid. 2.b; TF 4A_351/2011 du 5.9.2011, consid.2.2; Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit. Art. 321a N 14.
14 Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit. Art. 321a N 14.
15 Streiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit. Art. 321a N 17.
