Registre du commerce: Pratique juridique et droits de signature
Dr. iur. Urs Fasel
Après ses études à l'Université de Berne, il a travaillé comme assistant à la chaire de droit privé et bancaire et comme chargé de cours dans plusieurs écoles supérieures. Il a également collaboré dans différents cabinets d'avocats, auprès de tribunaux civils et fiscaux, d'un office du registre foncier et d'offices notariaux ainsi qu’à plusieurs revues spécialisées dans le droit privé et fiscal. Depuis 1998, il est partenaire indépendant chez Schwegler Fasel Partner, et depuis 1999, il travaille également comme notaire indépendant. En 2000, il a publié un ouvrage important sur le droit commercial et le droit des obligations. En 2001, il a terminé sa thèse de doctorat sur Walther Munzinger qui à l’origine du Code des obligations.
Aides de travail appropriées
Possibilité d'enregistrer les droits de signature
Principe
D'une manière générale, les pouvoirs de représentation doivent être inscrits, ce qui peut inclure d'une part l'octroi du statut d'organe et d'autre part l'octroi d'une procuration. Dans ce contexte, il convient toutefois de rappeler que l'inscription d'autres pouvoirs d'action selon l'art. 462 CO n'est pas autorisée selon la doctrine dominante et la pratique constante du registre du commerce. Il s'ensuit que ce dernier ne reflète pas à 100 pour cent la constellation de représentations effectives d'une société, même si l'on part du principe que toutes les personnes dont le pouvoir de signature peut être inscrit au registre du commerce doivent l'être également. Dans le cadre de l'action et de la représentation des organes, il convient de noter que seules des personnes physiques peuvent être inscrites au registre du commerce en tant que personnes autorisées à signer au sein d'une entité juridique (ATF 108 II 129, ainsi que Zihler/Krähenbühl, op. cit., p. 55). Dans le détail, on distingue les droits de signature suivants pouvant être inscrits:
Procuration
Selon la définition légale de l'art. 458 al. 1 CO, un fondé de pouvoir est un gérant qui exerce le commerce pour le compte de son maître. Selon l'art. 459 al. 1 CO, le droit de signature existe pour tous les types d'actes juridiques que le but du commerce ou de l'entreprise du chef d'entreprise peut impliquer, voire même ne pas exclure selon la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Signature
Alors que la loi désigne par le terme de procuration un type de droit de signature valable pour toutes les entités juridiques, la loi ne connaît pas de terme aussi évocateur pour le droit de signature des «personnes habilitées à représenter», qui va plus loin que la procuration.
Remarque: Dans la pratique, ce type de signature est appelé 'signature' ou 'signature complète'.
Sans droit de signature
Pour les tiers, il peut également être aussi utile de savoir qu'une personne donnée n'est pas autorisée à signer que de connaître la nature et l'étendue d'un droit de signature, de sorte qu'il est possible d'ajouter la mention 'sans droit de signature' au registre du commerce.
Inscription par procuration
Depuis le 1er janvier 2021, selon l'art. 17, al. 1, let. b, ORC, la réquisition peut également être effectuée par une personne mandatée et non plus seulement par une ou plusieurs personnes autorisées à signer pour l'entité juridique concernée conformément à leur droit de signature. Les fiduciaires, les avocats et les notaires, par exemple, font partie de ces personnes mandatées.
Utilisation du numéro d'assuré AVS
Depuis le 1er janvier 2021, les autorités du registre du commerce utilisent systématiquement le numéro d'assuré AVS pour identifier les personnes physiques (art. 928c CO en relation avec l'art. 10 ORC). Elles ne communiquent le numéro d'assuré AVS qu'aux autres services et institutions qui en ont besoin pour accomplir leurs tâches légales en relation avec le registre du commerce et qui sont autorisés à utiliser ce numéro de manière systématique. Les personnes physiques enregistrées dans la banque de données centrale des personnes se voient en outre attribuer un numéro de personne non parlant, car le numéro d'assuré AVS n'est pas soumis à la publicité du registre du commerce.
Coûts
En outre, le principe de couverture des coûts et d'équivalence s'appliquera sans restriction au registre du commerce à partir du 1er janvier 2021. Celui-ci prescrit que le montant total des taxes perçues ne doit pas dépasser, ou tout au plus légèrement, les coûts totaux de la collectivité pour la branche administrative ou l'institution concernée. Afin de respecter ces prescriptions, les taxes sont réduites d'environ un tiers. Le Conseil fédéral a approuvé la modification correspondante de l'ordonnance sur les émoluments en matière de registre du commerce et a fixé son entrée en vigueur au 1er janvier 2021. Cette modification profitera notamment à l'économie, qui verra ses charges diminuer d'environ 14 millions de francs par an. Les coûts exacts figurent dans l'annexe de l'OEmol-RC (en application de son art. 3, al. 1), sachant que les frais d'inscription, de modification ou de radiation du droit de signature d'une personne dans une société de capitaux, par exemple, s'élèvent à 20 francs.
Recommandations de séminaires
Limitations du droit de signature
Les limitations expresses du droit de signature figurent notamment dans les statuts, les règlements et les contrats de travail, des limitations spéciales pouvant également se refléter dans des directives et des instructions internes. Seules les restrictions spécifiquement énumérées par la loi peuvent être inscrites au registre du commerce, à savoir le droit de signature collective et la limitation au siège principal ou à une succursale. Ne peuvent donc pas être inscrites, par exemple, les limitations de montant ou les limitations matérielles à certains types d'actes juridiques. Un droit de signature collective présuppose l'intervention de plusieurs personnes autorisées à signer, la pratique prévoyant le plus souvent la 'signature collective' ou la 'procuration collective à deux', d'où il résulte que deux personnes autorisées à signer doivent agir ensemble. Cette pratique a été confirmée par l'arrêt du TF 4A_536/2015 du 3 mars 2016 (voir en particulier consid. 2.3.3).
Ainsi, différentes constellations sont possibles, à savoir:
- une certaine combinaison doit être évitée: A. avec signature collective à deux, mais pas avec B;
- plusieurs combinaisons doivent être évitées: A. avec signature collective à deux, mais pas avec B. ou C;
- le coauteur est mentionné: A. avec signatre collective à deux avec B.;
- un choix de contributeurs est mentionné : A. avec signature collective à deux avec B. ou C;
- des collaborateurs possibles sont mentionnés avec leur fonction, mais une personne déterminée doit à nouveau être exclue: A. avec signature collective à deux avec un membre, mais pas avec B.
Limitation au siège social ou à une succursale
La condition préalable à l'inscription d'une limitation du droit de signature au siège principal ou à une succursale est le fait que l'entité juridique concernée (siège principal) dispose d'au moins une succursale en Suisse (selon Zihler/Krähenbühl, op. cit., p. 61).
Les personnes dont le droit de signature est limité à une succursale ne sont alors inscrites qu'auprès de la succursale concernée avec le droit de signature correspondant, mais ne sont pas enregistrées au siège principal.
Une prolifération d'appellations
Alors que l'on trouve dans le registre du commerce de nombreuses fonctions dont la désignation est logique (président, vice-président, assesseur, caissier, secrétaire, chef d'entreprise, gérant, directeur général), s'y ajoutent de très nombreuses fonctions spéciales que la pratique du registre du commerce a jusqu'à présent autorisées à inscrire, comme notamment commodore, trésorier, secrétaire, gardien de port, directeur de foyer, etc. Zihler/Krähenbühl (op. cit., p. 64 ss.) attirent l'attention sur la pratique problématique en matière d'inscription, en avançant différents arguments:
- La majorité de ces fonctions n'est prévue ni par la loi ni par l'ordonnance sur le registre du commerce. Par conséquent, les tâches, les compétences et les obligations liées à ces fonctions ne sont pas non plus réglées juridiquement (ce dont les personnes concernées ne sont souvent pas conscientes).
- Les entités juridiques font inscrire au registre du commerce des fonctions qui sonnent bien, comme celle de vice-directeur, bien que les personnes concernées ne fassent partie ni de la direction restreinte ni de la direction élargie.
- Lorsque des fonctions sont inscrites au registre du commerce, la traduction équivalente dans une autre langue nationale n'est souvent pas garantie.
- Cette pratique libérale nuit à la lisibilité des inscriptions au registre du commerce et la comparabilité intercantonale, entre autres par-delà les frontières linguistiques, est problématique, de sorte que l'interdiction d'induire en erreur ou le principe de clarté sont touchés.
- Le registre du commerce a pour but d'enregistrer et de publier des faits juridiquement pertinents (cf. art. 1 ORC). L'organisation interne et individuelle d'une entité juridique ne constitue pas un fait juridiquement pertinent qui doit être publié au registre du commerce.
- Plus le nombre de fonctions non normées juridiquement inscrites au registre du commerce est élevé, plus il est difficile pour les autorités du registre du commerce de rejeter les demandes d'inscription de telles fonctions. Une proposition de désencombrement du registre du commerce a été présentée, de sorte qu'il faut attendre de voir si la prolifération sera réduite par un coup de machette de l'Office fédéral du registre du commerce.
Notamment sur les inscriptions dans les sociétés anonymes
Remarque: Selon l'art. 718 al. 2 CO, le conseil d'administration peut déléguer le pouvoir de représentation, qui appartient à chaque membre, à un ou plusieurs de ses membres (= délégués) ou à des tiers (= directeurs).
Il faudrait malgré tout renoncer à inscrire la désignation de délégué ou de directeur au registre du commerce, car une telle inscription ne contient aucune information supplémentaire juridiquement sûre, ni sur la nature et l'étendue du pouvoir de représentation, ni sur la délégation partielle ou totale des compétences de gestion.
Important: Le conseil d'administration doit obligatoirement désigner un secrétaire, mais il devrait également renoncer à inscrire la désignation de la fonction à cet égard.
La doctrine dominante considère en outre comme admissibles les suppléants/remplaçants, c'est-à-dire les personnes élues par l'assemblée générale qui, dans certaines circonstances, remplacent un membre du conseil d'administration en tant que membre autonome pour une durée limitée.
Attention: Selon une conception récente, les suppléants ne sont pas admissibles et ne peuvent pas être inscrits au registre du commerce.
En effet, le droit des sociétés anonymes ne prévoit pas la possibilité de créer deux types d'administrateurs pour le même poste. Soit quelqu'un est membre à part entière du conseil d'administration, soit il ne l'est pas, de sorte que l'autonomie privée ne va pas jusqu'à permettre de diviser en deux l'organe d'administration suprême de la société anonyme du point de vue personnel, sans base légale explicite.
