Conseil d’administration: Révision de la responsabilité financière
Magdalena Fill
Magdalena Fill a obtenu sa maîtrise en droit (MLaw) en Autriche. Elle a ensuite obtenu en 2022 un LL.M. en International Business Law & Transaction à l’Université de Lausanne. Depuis janvier 2022, elle travaille en tant que remplaçante chez Hodel & Partner, un cabinet d’avocats connu à Zoug.a obtenu sa maîtrise en droit (MLaw) en Autriche. Elle a ensuite obtenu en 2022 un LL.M. en International Business Law & Transaction à l’Université de Lausanne. Depuis janvier 2022, elle travaille en tant que remplaçante chez Hodel & Partner, un cabinet d’avocats connu à Zoug.
Aides de travail appropriées
La base d’une société anonyme est sa structure financière qui constitue simultanément un critère de référence de la responsabilité financière au sein de la société. Un financement stable constitue le cœur de la gestion de la société anonyme.
Ainsi, lors de la pandémie du COVID-19 qui est toujours d’actualité et de la crise économique qui l’a accompagnée, les entreprises ont été plus que jamais conscientes de l’importance d’un financement solide et de liquidités suffisantes. Dans une société anonyme, la responsabilité financière incombe au conseil d’administration. En principe, le droit de la société anonyme ne décrit pas comment le conseil d’administration doit gérer le financement de l’entreprise, il se contente de fournir des directives générales.
Avec la révision du droit de la société anonyme de 2020 qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2023, le législateur a imposé au conseil d’administration de nouvelles tâches et obligations, notamment lors de périodes économiques difficiles. Celles-ci sont présentées plus en détail ci-dessous.
Obligation intransmissible et inaliénable de responsabilité financière
Les compétences clés du conseil d’administration sont définies à l’article 716a CO. Cette disposition contient un catalogue des tâches du conseil d’administration qui sont intransmissibles et inaliénables. Ces compétences clés ne peuvent donc pas être retirées par l’assemblée générale, ni être déléguées par le conseil d’administration à l’assemblée générale. Selon l’art. 716a al. 1 ch. 3, le conseil d’administration a l’obligation intransmissible et inaliénable de dresser la comptabilité et d’organiser le contrôle financier et le plan financier dans la mesure où ceux-ci sont nécessaires à la gestion des affaires.
Organiser la comptabilité signifie, pour le conseil d’administration, qu’il est tenu de créer un système de documentation et d’information garantissant une saisie régulière et en temps utile des chiffres importants pour l’entreprise. Le conseil d’administration doit ainsi être en mesure de réagir de manière adéquate et dans un délai raisonnable aux modifications de la structure des liquidités, des revenus et du patrimoine de l’entreprise. Le contrôle financier, quant à lui, sert à la surveillance et au contrôle internes. L’obligation de planification financière concerne le conseil d’administration. Cela comprend la planification du budget et le maintien de la liquidité à long terme. Le conseil d’administration n’est toutefois pas tenu d’exécuter lui-même l’intégralité de la planification financière. Seule la tâche de s’occuper de la planification financière et de s’informer sur la situation financière de la société est intransmissible.
Liquidité, manque de liquidité et insolvabilité imminente
La liste des obligations intransmissibles et inaliénables montre déjà que la liquidité constitue un point central dans la gestion de la société anonyme. Alors que jusqu’à présent, la liquidité était surtout pertinente dans le domaine du droit comptable, le manque de liquidité est désormais pertinent dans le domaine de la gestion. L’obligation de surveiller les liquidités est mentionnée (art. 725 al. 1 CO révisé). La loi souligne ainsi que le conseil d’administration doit adapter à temps la planification et la surveillance des liquidités à la taille et à la nature de la société ainsi qu’à sa situation financière et économique afin que la société ne soit pas menacée d’insolvabilité. L’insolvabilité est imminente lorsqu’il est probable que le débiteur ne sera pas en mesure de faire face à ses obligations financières pendant une période prolongée.
Si l’insolvabilité d’une société est déjà imminente, le conseil d’administration a désormais d’autres obligations de clarification et d’action (art. 725 al. 2 CO révisé). La solvabilité d’une société est menacée lorsqu’il existe un risque réel d’illiquidité et que les difficultés de paiement ne sont pas seulement passagères. Dans un tel cas, le conseil d’administration doit prendre des mesures pour garantir la solvabilité (art. 725 al. 2 CO révisé). Si nécessaire, le conseil d’administration doit également prendre d’autres mesures pour assainir la société ou, parfois, demander à l’assemblée générale de prendre celles qui relèvent de sa compétence. Si nécessaire, le conseil d’administration doit également déposer une demande de sursis concordataire. En s’acquittant de toutes ces tâches, le conseil d’administration doit, selon le nouveau droit des sociétés anonymes, toujours agir «avec la diligence requise», le législateur faisant ainsi peser une fois de plus sur le conseil d’administration la nécessité d’agir au moment où l’insolvabilité est imminente.
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Perte de capital
En cas de perte de capital, la révision du droit des sociétés anonymes contient également quelques nouvelles tâches pour le conseil d’administration. On entend par perte de capital le fait que les actifs, déduction faite des dettes, ne couvrent plus la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale de capital non-remboursable aux actionnaires et de la réserve légale constituée des bénéfices (voir l’art. 725a al. 1 CO révisé). Pour savoir s’il y a effectivement une perte de capital, il faut se référer aux derniers comptes annuels établis selon les valeurs de continuation.
Engagements en cas de perte existante de capital
En présence d’une perte de capital, le conseil d’administration est tout d’abord tenu de prendre des mesures visant à l’éliminer (art. 725a al. 1 CO révisé). Il peut s’agir d’une part de mesures cosmétiques au bilan, comme la dissolution de réserves latentes par la réévaluation de participations ou de biens immobiliers (art. 725c CO révisé). D’autre part, une réduction de capital (voir l’art. 653p CO révisé) pourrait également constituer une mesure appropriée. Si des mesures opérationnelles sont nécessaires, elles doivent également être prises par le conseil d’administration. On pense ici à des actions qui se répercutent d’abord sur le compte de résultat et seulement indirectement sur le bilan, comme l’augmentation des produits et la réduction des charges.
ASTUCE DE LA PRATIQUE: Pour le conseil d’administration, une combinaison de ces mesures est souvent prometteuse. Comme mentionné, le conseil d’administration doit procéder avec toute la diligence requise (art. 725a al. 4 CO révisé).
Suspension de l’Opting-out
Un autre changement intervient pour le conseil d’administration en relation avec l’Opting-out en cas de perte de capital. Si la société touchée par la perte de capital dispose d’un Opting-out existant, le conseil d’administration est tenu de le suspendre et de nommer un réviseur agréé ad hoc. Celui-ci doit alors contrôler les derniers comptes annuels avant leur approbation par l’assemblée générale (art. 725a al. 2 CO révisé). Si le conseil d’administration ne remplit pas cette obligation, la décision de l’assemblée générale est nulle (art. 731 al. 3 CO). Une exception à cette règle n’est possible que si le conseil d’administration a déposé une demande de sursis concordataire (art. 725a al. 3 CO révisé). Une fois remédié à la perte de capital, l’Opting-out ne doit pas être à nouveau décidé de manière générale pour autant que les conditions de l’art. 727 en relation avec l’art. 727a al. 2 CO soient toujours remplies, l’Opting-out continuant à exister sans nouvelle décision.
INDICATION: L’idée sous-jacente du législateur par rapport à cette obligation est que les sociétés qui bénéficient d’un Opting-out sont éventuellement concernées par une perte de capital et que le conseil d’administration ne la percevra pas ou trop tard en raison de l’Opting-out. Ainsi, la prise de conscience de l’obligation de révision devrait également s’en trouver renforcée.
Préoccupation fondée de surendettement
La troisième obligation qui sera imposée au conseil d’administration après l’entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme 2020 concernera le surendettement éventuel d’une entreprise. Le nouveau droit des sociétés anonymes contient même un article spécifique à ce sujet: l’art. 725b CO révisé.
Il y a surendettement lorsque les dettes de la société ne sont plus couvertes par les actifs (voir l’art. 725b al. 1 CO révisé). Cela signifie que les fonds propres sont entièrement épuisés. Lors de l’évaluation des moyens financiers disponibles à la date de clôture, la société n’est donc plus en mesure de régler ses créanciers avec les actifs disponibles. Par conséquent, l’existence même de la société est remise en question. Le conseil d’administration a donc l’obligation d’établir immédiatement un bilan intermédiaire en cas de crainte justifiée de surendettement. Si l’hypothèse de la continuation de l’exploitation est donnée, celui-ci peut se référer aux valeurs de continuation généralement plus élevées. Si le bilan intermédiaire établi sur la base des valeurs de continuation fait apparaître un surendettement, le conseil d’administration est tenu d’établir une clôture intermédiaire sur la base des valeurs vénales (art. 725b al. 1, CO révisé). Si les deux comptes intermédiaires, c’est-à-dire celui établi sur la base des valeurs vénales et celui établi sur la base des valeurs de continuation présentent un surendettement, la société est effectivement surendettée au sens de l’art. 725b CO révisé. Les comptes intermédiaires doivent être audités par un réviseur agréé qui, en cas d’Opting-out, doit être mandaté par le conseil d’administration (art. 725b al. 2 CO révisé).
Conséquences juridiques
Si un surendettement est constaté, le conseil d’administration doit en informer le tribunal et demander soit un sursis concordataire, soit l’ouverture immédiate de la faillite (art. 725b al. 3 CO révisé). Une demande d’ajournement de la faillite ne sera plus possible après l’entrée en vigueur de la révision du droit de la société anonyme (art. 725a CO). Avec ces mesures, le conseil d’administration doit toujours agir avec la diligence requise (art. 725b al. 6 CO révisé). L’information du tribunal ne peut être omise que dans deux cas exceptionnels: la postposition et l’assainissement tacite (art. 725b al. 4 CO révisé). Si une convention de postposition a été conclue avec les créanciers de la société, le conseil d’administration est libéré de son obligation d’informer le tribunal. De même, cette information peut être différée en cas d’assainissement tacite. Ce cas se présente lorsque le surendettement peut être éliminé dans un délai raisonnable, mais au plus tard 90 jours après la présentation des comptes intermédiaires audités. Au-delà de ce délai, le report de la notification ne doit pas mettre en danger les intérêts des créanciers.
Conséquences en cas de comportement fautif
Si le conseil d’administration ne remplit pas ses obligations en matière de responsabilité financière après l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions du droit des sociétés anonymes, il peut être tenu pour responsable d’un assainissement ou d’une faillite retardée si les conditions des articles 754 ss. CO sont remplies. Il est donc clair que les nouvelles dispositions, qui créent des obligations supplémentaires, conduisent dans l’ensemble à une aggravation du risque de responsabilité du conseil d’administration.
Conclusion
La responsabilité financière du conseil d’administration est considérablement élargie et gagne en importance en raison des nouvelles obligations introduites. Les nouvelles obligations d’agir introduites par le législateur doivent permettre de surmonter les mauvaises périodes économiques. Toutefois, le succès effectif des obligations d’agir nouvellement introduites dépend en premier lieu du moment où elles sont mises en œuvre. Plus le conseil d’administration s’acquittera tôt de son obligation, plus les chances de surmonter les crises financières seront élevées.
