Conseil d'administration en Suisse: Élection et organisation
Me David Schneeberger
greffier au Tribunal fédéral des assurances (dépt. III), avocat, M.A. HSG in Law & Economics, doctorant à l’Université de Bâle.
Aides de travail appropriées
Élection par l'assemblée générale
L'élection du conseil d'administration relève de la compétence inaliénable de l'assemblée générale (art. 698 al. 2 ch. 2 CO). Cette élection est acquise lorsque plus de la moitié des voix attribuées aux actions représentées sont exprimées en faveur du candidat proposé (art. 703 CO). L'assemblée générale n'est limitée que dans la mesure où d'éventuelles conditions d'éligibilité doivent être respectées. Si les statuts le prévoient, l'assemblée générale élit également le président du conseil d'administration (art. 712 al. 2 CO).
Avec la révision du droit de la société anonyme, l'élection du président du conseil d'administration fera l'objet d'une nouvelle réglementation à partir de 2022. L'art. 712 al. 1 CO prévoit que, dans les sociétés anonymes cotées en bourse, l'assemblée générale élit l'un des membres du conseil d'administration à la présidence. Le mandat de ce dernier prend fin au plus tard à l'issue de l’assemblée générale ordinaire suivante. Pour les sociétés anonymes non cotées en bourse, l'alinéa 2 prévoit que le conseil d'administration élit l'un de ses membres à la présidence. Les statuts peuvent prévoir que le président est élu par l'assemblée générale.
Avec l'élection par l'assemblée générale, le conseil d'administration n'est pas encore valablement constitué en Suisse. En outre, la déclaration d'acceptation de l'élection par l'élu est impérative. Cela peut se faire par une déclaration orale lors de l'assemblée générale, qui doit être consignée au procès-verbal, ou par la remise d'une déclaration écrite.
Selon le droit en vigueur, les membres du conseil d'administration sont élus pour trois ans, sauf disposition contraire des statuts. La durée du mandat ne peut toutefois pas dépasser six ans (art. 710 al. 1 CO). La réélection est possible (art. 710 al. 2 CO). Le premier conseil d'administration est élu par les fondateurs lors de l'assemblée constitutive sous forme d'acte authentique.
Avec la révision du droit des sociétés anonymes, la durée du mandat sera également redéfinie à partir de 2022. Selon l'art. 710 CO, le mandat des membres du conseil d'administration des sociétés dont les actions sont cotées en bourse prend fin au plus tard à l'issue de l’assemblée générale ordinaire suivante. Pour les sociétés dont les actions ne sont pas cotées en bourse, la durée du mandat est de quatre ans au maximum. Dans les sociétés dont les actions sont cotées en bourse, chaque membre est élu individuellement. La réélection est possible.
Un membre du conseil d'administration ne doit pas être actionnaire. Il n'existe en principe pas non plus de prescriptions concernant la nationalité et le domicile des membres du conseil. Il est toutefois impératif que la société soit représentée par une personne domiciliée en Suisse. Cette exigence peut être remplie par un administrateur ou un directeur (art. 718 al. 4 CO).
Seule une personne physique peut être membre du conseil d'administration. Les personnes morales ou les sociétés commerciales ne peuvent pas être élues. Le mandat de réviseur est incompatible avec le mandat d'administrateur (art. 728 al. 2 ch. 1 CO). Les statuts peuvent établir des règles sur l'éligibilité au conseil d'administration.
S'il existe plusieurs catégories d'actions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux, les statuts doivent garantir aux actionnaires de chaque catégorie l'élection d'au moins un représentant au conseil d'administration (art. 709 al. 1 CO). Cette disposition ne s'applique pas lorsqu'il n'existe que des actions au porteur et des actions nominatives. Les statuts peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les minorités ou certaines catégories d'actionnaires (art. 709 al. 2 CO).
Constitution du conseil d'administration en Suisse
Le principe de l'auto-organisation s'applique au conseil d'administration. La loi laisse une grande flexibilité à ce dernier. Selon le droit impératif, cet organe se constitue lui-même. La définition de l'organisation est donc effectuée par le conseil d'administration lui-même (art. 716a al. 1 ch. 2 CO). En font partie la détermination de la fonction (p. ex. président, vice-président, délégué) ainsi que la réglementation de la signature du conseil (p. ex. signature individuelle, signature collective à deux). La seule réserve au principe de l'auto-organisation est que les statuts peuvent stipuler que le président est élu par l'assemblée générale (art. 712 al. 2 CO). La constitution a lieu en règle générale lors de la première séance du conseil d'administration après l'élection.
La révision du droit de la société anonyme adapte l'auto-constitution du président du conseil d'administration (art. 712 CO; expliqué plus haut).
Selon le droit en vigueur, le conseil d'administration désigne également le secrétaire. Ce dernier ne doit pas en faire partie (art. 712 al. 1 CO). Dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme, les sociétés ne sont plus tenues de désigner le vice-président et le secrétaire de cet organe afin de renforcer la flexibilité de l'organisation. Il est donc envisageable qu'une société renonce à la nomination formelle d'un secrétaire (comme on peut le lire dans le message relatif à la révision du droit de la société anonyme du 23 novembre 2016 concernant l'art. 712 P-CO, 567).
Recommandations de séminaires
Départ d'un membre du conseil d'administration
Un conseil d'administration peut être révoqué en tout temps par l'assemblée générale (art. 705 al. 1 CO). La décision de révocation ne doit pas être motivée (M. Wernli, N 11a ad art. 710 CO). Les droits à indemnisation des membres du conseil d'administration révoqués sont réservés (art. 705 al. 2 CO).
Le membre du conseil d'administration lui-même dispose d'un droit de retrait analogue à celui de l'art. 404 CO. Il peut donc démissionner à tout moment de son poste d'administrateur. Si la démission intervient à un moment inopportun, elle peut donner lieu à des demandes de dommages et intérêts de la part de la société. La déclaration de démission prend effet dès sa réception par le président du conseil d'administration ou, le cas échéant, par le vice-président
(ibid.). Les fonctions du conseil d'administration peuvent en outre prendre fin par l'expiration de la durée du mandat, le décès ou la survenance d'une incapacité civile ou de discernement.
Sur le plan interne, la révocation ou la démission prend effet immédiatement à la réception de la déclaration correspondante par les personnes concernées ou la société. Dans les relations externes ou vis-à-vis des actionnaires non informés, la démission ne déploie ses effets, conformément à l'art. 932 al. 2 CO, que le jour ouvrable suivant l'inscription de la radiation au registre du commerce (M. Wernli, N 11e ad art. 710 CO).
Inscription au registre du commerce
Élection d'un membre du conseil d'administration
Les membres du conseil d'administration doivent être inscrits au registre du commerce (art. 45, al. 1, let. n, ORC). L'inscription n'a toutefois qu'un caractère déclaratoire. Pour qu'un conseil d'administration nouvellement élu soit inscrit, les documents suivants doivent être remis au registre du commerce:
- procès-verbal de l'assemblée générale
- procès-verbal de la séance constitutive du conseil d'administration
- inscription au registre du commerce
- déclaration d'acceptation de l'élection (aucune déclaration d'acceptation ne doit être déposée si l'acceptation de l'élection résulte du procès-verbal de l'assemblée générale, du procès-verbal du conseil d'administration ou de la cosignature de la réquisition).
- signature certifiée conforme de la société
Remarque: La signature de la réquisition d'inscription au registre du commerce par tous les membres du conseil d'administration (y compris le nouvel élu) remplace un procès-verbal correspondant.
Départ d'un membre du conseil d'administration
La société est tenue de requérir immédiatement la radiation d'un membre du conseil d'administration auprès du registre du commerce. La personne sortante peut toutefois requérir elle-même sa radiation du registre du commerce (art. 938b CO et art. 17, al. 2, let. a, ORC). Dans ce cas, la radiation est effectuée aux frais de la personne qui en a fait la demande au registre du commerce.
Pour la radiation d'un administrateur, les documents suivants doivent être remis au registre du commerce:
En cas de révocation par l'assemblée générale:
- inscription au registre du commerce
- procès-verbal de l'assemblée générale
En cas de démission (annonce par la société):
- inscription au registre du commerce
- procès-verbal de l'assemblée générale constatant la démission du conseil d'administration, ou
- lettre de démission, ou
- procès-verbal de la réunion du conseil d'administration constatant la démission du conseil d'administration
En cas de démission (annonce par le membre du conseil d'administration démissionnaire):
- inscription au registre du commerce, signée par le démissionnaire.
- lettre de démission
En cas de décès:
- inscription au registre du commerce confirmant le décès du membre du conseil d'administration
