Actions: Preuve de propriété lors de l’achat
Lukas Gayler
Lukas Gayler, lic. en droit, HSG, avocat, MBA, est propriétaire de Gayler Legal & Consulting. Fort de sa longue expérience dans un cabinet d'avocats ainsi que dans plusieurs family offices - principalement dans les domaines du private equity et du venture capital - il conseille les entrepreneurs et les entreprises tant sur les questions et les problématiques juridiques que sur celles de la gestion d'entreprise.
Aides de travail appropriées
Les étapes nécessaires
Pour qu'un acheteur devienne propriétaire d'actions d'une société, il faut, dans un premier temps, la signature d'un contrat d'achat d'actions entre le vendeur et l'acheteur et, dans un deuxième temps, l'exécution de ce même contrat. Dans la pratique, on parle de signing pour la première étape et de closing pour la seconde. L'exécution ou le closing a lieu soit immédiatement après la signature, soit à une date ultérieure définie dans le contrat. Dans le cadre de l'exécution, l'acheteur doit, conformément audit contrat, transférer le prix d'achat des actions et le vendeur doit transférer la propriété des actions à l'acheteur.
Dans la pratique, le transfert de propriété des actions d'une société du vendeur à l'acheteur est souvent sujet à des erreurs, ce dont les parties et de nombreux conseillers ne sont généralement pas conscients. Si le transfert de propriété des actions n'est pas exempt de défauts, l'acheteur peut ne pas devenir juridiquement propriétaire des actions mentionnées dans le contrat de vente d'actions, même s'il a payé l'intégralité du prix d'achat au vendeur conformément au contrat de vente d'actions.
En raison de la complexité des dispositions relatives au transfert d'actions, qui découlent en Suisse du droit des sociétés anonymes et du droit des valeurs mobilières en tant qu'éléments respectifs du code des obligations, il faut partir du principe que de nombreuses sociétés anonymes détenues à titre privé n'appartiennent pas, d'un point de vue strictement juridique, aux personnes qui partent du principe qu'elles sont propriétaires des actions de la société en question.
Due diligence juridique concernant la propriété des actions
Dans le contexte d'un achat d'actions, on entend par «due diligence» l'examen de l'entreprise à acheter par l'acheteur dans la phase suivant la signature d'une déclaration d'intention, mais avant la conclusion d'un contrat d'achat d'actions. L'expérience montre que cette phase dure de plusieurs semaines à quelques mois - même pour les transactions avec des entreprises de taille moyenne - selon le degré de préparation du vendeur aux questions de l'acquéreur et en fonction de l'existence ou non d'une vaste centre de données contenant toute la documentation de l'entreprise. La due diligence juridique constitue - en particulier à côté de la due diligence stratégique, commerciale, financière et fiscale - un élément essentiel de la due diligence généralement très complète de l'acheteur potentiel.
La due diligence relative à la propriété des actions est, quant à elle, un élément de la due diligence juridique globale généralement très sous-estimé dans la pratique et difficilement compréhensible par les clients. Dans de nombreuses transactions de PME, des problèmes inattendus concernant la propriété des actions à vendre apparaissent souvent dans le cadre de l'examen approfondi, notamment lorsqu'il s'agit de sociétés plus anciennes, fondées il y a des décennies déjà et dont la propriété a changé plusieurs fois de main, lorsque de nombreux collaborateurs ont été associés à la société par le passé et ne travaillent plus dans la société, ou lorsque l'actionnariat est largement dispersé pour d'autres raisons. Il existe en outre de nombreux autres cas où l'historique des transactions n'a pas permis de garder un œil sur le transfert correct des actions.
Transfert légal d'actions nominatives
Les actions nominatives représentées par un titre sont transférées sous forme de papier-valeur par la remise du titre et par endossement. L'endossement est une déclaration de cession figurant sur le titre, qui désigne l'acquéreur et comporte la signature juridiquement valable du vendeur.
Pour que l'acquéreur d'actions nominatives puisse faire valoir ses droits de membre, il doit se faire inscrire au registre des actions de la société, ce qui suppose qu'il soit reconnu comme actionnaire. Pour les actions nominatives ordinaires, l'acquéreur a droit à la reconnaissance et à l'inscription. Il convient toutefois de noter que les statuts de la société concernée prévoient souvent une restriction de la transmissibilité des actions nominatives, appelée «restriction de transfert». La restriction de transfert signifie que la société peut refuser le transfert d'actions nominatives sur la base d'une disposition statutaire. Dans le cas d'actions nominatives grevée d’une telle restriction, il convient donc de vérifier si la société a autorisé le transfert en question et inscrit l'acquéreur au registre des actions.
Si les actions nominatives n'ont pas été matérialisées par un titre, elles doivent être transférées par cession. Pour la preuve de la propriété, il est donc nécessaire de disposer d'une chaîne de cession sans faille (dite chaîne de titres) remontant jusqu'à la création de la société. Dans ce contexte, il est important de savoir qu'une reconnaissance formelle en tant qu'actionnaire par le conseil d'administration d'une société et l'inscription correspondante dans le registre des actions n'entraînent pas de transfert de propriété, même si cette reconnaissance en tant qu'actionnaire n'a pas été contestée. En outre, l'écoulement du temps ne permet pas de remédier à un défaut dans le transfert de propriété.
Le nettoyage des actions comme solution possible
S'il s'avère, dans le cadre de la due diligence juridique, que la chaîne de cession ne peut pas être retracée sans faille jusqu'à la création de la société, il est possible d'y remédier dans le cadre de ce que l'on appelle un «clean-up» des actions.
Si des titres ont été détruits ou perdus dans le passé, ils peuvent être annulés par un tribunal. La société peut ensuite émettre de nouveaux certificats d'actions par le biais d'une décision valable du conseil d'administration.
S'il ressort de la due diligence juridique que des transferts d'actions antérieurs n'ont pas été effectués ou ne l'ont pas été valablement, le transfert correspondant doit être effectué sous une forme juridiquement valable. Il convient de noter ici que dans un tel cas, il n'est pas nécessaire de rattraper toute la chaîne de cession jusqu'à la constitution de la société. Au lieu de cela, l'actionnaire qui n'a pas transféré la propriété en raison d'une erreur peut céder les actions déterminantes directement au vendeur avant le signing et le closing. Dans la littérature, on parle dans ce contexte d’une cession par saut à l'actionnaire solvable. Cette solution présuppose toutefois que les personnes concernées soient joignables et disposées à coopérer. Si elles n’y sont pas disposées, il convient d'examiner si une fusion avec indemnisation (squeeze-out merger) permet de procéder à un assainissement.
Conclusions
Les acheteurs ne sont disposés à acheter des actions d'une société que s'ils se sont assurés, dans le cadre d'une due diligence juridique complète, qu'ils acquièrent la propriété des actions auprès du propriétaire réel de ces dernières. Chaque vendeur doit par conséquent prouver sa qualité de propriétaire dans le cadre d'un processus de vente. Cela présuppose à son tour une chaîne de cession ou une chaîne de titres sans faille jusqu'au moment de la souscription des actions lors de la création.
Si, lors de la préparation des négociations de vente et de la préparation des documents pour la data room, il s'avère que tous les transferts d'actions n'ont pas été exempts d'erreurs par le passé, les transferts d'actions correspondants doivent être rattrapés dans le cadre d'un «clean-up» des actions. Il est recommandé dans ce cas de faire appel à un conseiller en transactions expérimenté ayant une formation juridique. Cela permet d'éviter les mauvaises surprises et un retard, voire une interruption du processus de vente, ce qui n'est dans l'intérêt ni du vendeur ni des acheteurs potentiels.
