Holding familiale: Vue d’ensemble
Dr. iur. Urs Fasel
Après ses études à l'Université de Berne, il a travaillé comme assistant à la chaire de droit privé et bancaire et comme chargé de cours dans plusieurs écoles supérieures. Il a également collaboré dans différents cabinets d'avocats, auprès de tribunaux civils et fiscaux, d'un office du registre foncier et d'offices notariaux ainsi qu’à plusieurs revues spécialisées dans le droit privé et fiscal. Depuis 1998, il est partenaire indépendant chez Schwegler Fasel Partner, et depuis 1999, il travaille également comme notaire indépendant. En 2000, il a publié un ouvrage important sur le droit commercial et le droit des obligations. En 2001, il a terminé sa thèse de doctorat sur Walther Munzinger qui à l’origine du Code des obligations.
Aides de travail appropriées
Introduction
Il arrive souvent que tous les membres de la famille ne peuvent ou ne veulent plus participer à l'entreprise, de sorte qu'il faut trouver une réglementation qui garantisse à tous certains droits de codécision et de participation, sans que la prise de décision ne soit excessivement compliquée voire même bloquée par certains membres. Il n'est pas rare que la société anonyme soit choisie comme forme juridique pour les holdings familiales, mais cela nécessite un équilibre entre les besoins des associés familiaux, fortement liés aux personnes, et les dispositions du droit des sociétés anonymes, liées au capital.
Principes de base concernant la notion et le régime juridique
Société familiale
Les sociétés familiales sont celles dont les associés sont issus d'une seule famille, souvent appelées sociétés purement familiales ou sociétés familiales au sens strict. Si la famille n'a qu'une position d'influence et qu'il existe d'autres associés, on parle de société familiale au sens large. La particularité la plus évidente de la société familiale réside dans l'influence marquée de la famille sur la société et l'entreprise, ce qui a pour conséquence que non seulement des considérations économiques objectives sont prises en compte dans la formation de la volonté de la holding en question, mais également les valeurs et la morale des différents membres de la famille impliqués. La société familiale évolue ainsi de plus en plus, passant de la phase de fondation à la phase de développement, puis à la phase de maturité, au cours de laquelle une réorientation peut notamment avoir lieu, jusqu'à la phase de réorientation et de transformation proprement dite, qui peut aboutir au rachat de membres de la famille non actifs, à l'entrée en bourse de l'entreprise ou encore à un management buy-out par des cadres externes.
Absence de dispositions légales
La législation suisse manque en principe de règles spéciales pour ce type de société. On peut ainsi qualifier les entreprises familiales d'indépendantes du droit et de la forme de société (Kunz, Peter V., in: EF 6-7718, p. 449 ss, chiffre 2.2).
On obtient un lien aussi étroit que possible entre la famille et l'entreprise en optant pour la forme juridique de la SA ou de la Sàrl et donc pour une société de capitaux. Le lien proprement dit se fait par la domination des droits de vote (Kunz, Peter V., in: EF 6-7718, p. 449 ss, chiffre 2.2).
Société holding
Une société holding est une société dont le but principal est de détenir et d'administrer en permanence des participations dans d'autres sociétés juridiquement indépendantes (art. 671 al. 4 CO).
Holding familiale
La holding familiale est donc une société qui, d'une part, poursuit le but principal de détenir et d'administrer en permanence des participations et, d'autre part, qui dispose d'un cercle d'associés composé entièrement ou du moins majoritairement de membres d'une même famille.
Motifs de création d'une holding familiale
Plusieurs raisons peuvent motiver la création d'une holding familiale:
Limitation de responsabilité
La croissance de l'entreprise s'accompagne d'une augmentation des engagements pris en son nom, ce qui accroît également le risque pour lequel les associés sont coresponsables. C'est précisément lorsque certains membres de la famille ne sont plus engagés dans la direction et peuvent donc moins directement influencer le destin de l'entreprise qu'ils ne veulent pas être (co)responsables des engagements de la société sur leur patrimoine personnel. C'est là que réside le grand avantage de la société anonyme, dont les engagements ne sont garantis que par la fortune de la société, et non par la fortune personnelle des actionnaires (art. 620 CO).
Dissolution de la holding familiale
Il n'est pas rare qu'à un certain moment, les membres de la famille ne souhaitent plus être directement impliqués dans la gestion de l'entreprise familiale. Il arrive ainsi que la direction de l'entreprise doive être confiée à des personnes extérieures. La meilleure façon de séparer la famille des personnes qui dirigent activement l'entreprise est de créer une société anonyme, car les actionnaires ne sont pas nommés organes ipso iure en raison de leur statut d'associé, mais uniquement par un acte de nomination particulier. La qualité de membre et celle d'organe sont en principe distinctes.
Avantages organisationnels
Des tiers étrangers à la famille peuvent également être nommés gérants - sans qu'il soit nécessaire qu'ils détiennent une participation dans la société - (art. 716 CO et art. 698, al. 2, ch. 2, CO).
Grande flexibilité
Le droit de la société anonyme comporte un grand nombre de normes dispositives, ce qui lui confère une marge de manœuvre relativement importante. Les instruments possibles pour aménager la société anonyme en fonction des personnes sont par exemple la restriction de la transmissibilité des actions nominatives, l'introduction d'actions à droit de vote privilégié, l'octroi de droits d'achat, la limitation des droits de vote ou des quorums de présence et de vote spéciaux.
Possibilité d'obtenir des fonds propres
Dans les sociétés familiales, on cherche souvent à augmenter le capital propre sans pour autant devoir renoncer à la position dominante dans la société, ce qui présente deux avantages principaux:
- D'une part, les bailleurs de fonds propres n'obtiennent pas automatiquement le droit de participer à la direction de la société lors de l'acquisition de leur participation, mais seulement s'ils sont élus à une telle fonction par la majorité des associés (cf. art. 698, al. 2, ch. 2, CO).
- D'autre part, la société anonyme offre la possibilité de faire participer des personnes à la société en tant que bailleurs de fonds, sans pour autant leur octroyer tous les droits sociaux. La création de catégories particulières d'actionnaires ou l'introduction de bons de participation permettent de limiter leurs droits par rapport aux autres actionnaires.
Règlement de la succession
Les fondateurs et les propriétaires d'une société doivent se préoccuper suffisamment tôt du devenir de la société après son départ. Alors que la plupart des sociétés de personnes sont dissoutes au décès de l'un des associés, la société anonyme, en tant que personne morale, continue d'exister sans changement.
Sur la base de ce qui précède, on peut dire en résumé qu'une holding familiale permet de regrouper les voix de la famille et d'assurer ainsi la domination de l'entreprise par la famille à l'avenir également. En outre, la forme juridique d'une holding familiale permet une séparation juridique et organisationnelle de la famille et de l'entreprise, tout en conservant la prééminence des familles.
Important
En principe, il n'est pas nécessaire de créer une holding familiale lorsqu'une société anonyme familiale
- exerce une activité autonome et séparable,
- est détenue par un seul actionnaire et qu'un seul actionnaire continuera à détenir toutes les actions ou du moins une grande majorité d'entre elles,
- exerce son activité d'exportation par l'intermédiaire de tiers,
- ne détient pas de participations dans d'autres sociétés et
- elle est en mesure de financer par ses propres moyens les investissements futurs nécessaires à sa croissance ou à sa survie.
