Fondation: Création et extension d'une fondation
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La création d’une fondation commence par l’affectation de biens à un but déterminé. Généralement, l’affectation n’est pas très précise. La jurisprudence a posé les exigences suivantes:
- il doit y avoir une relation raisonnable entre la fortune et le but de la fondation, respectivement la fortune doit être adaptée au but visé. Cette condition matérielle doit être remplie avant de pouvoir valablement créer une fondation;
- il n’existe en principe aucune disposition quant au but d’une fondation. En particulier, une fondation ne doit pas nécessairement poursuivre un but social; elle peut également poursuivre des intérêts économiques. Les seules restrictions concernent les fondations de famille (voir le texte qui leur est consacré). Enfin, comme déjà mentionné, le but d’une fondation ne doit être ni immoral, ni illégal;
- d’après la pratique de l’autorité fédérale de surveillance, le capital de départ d’une fondation doit s’élever au minimum à CHF 50 000.−. Lorsque la fondation a été constituée avec un capital trop faible, le fondateur doit apporter la preuve que l’on peut s’attendre à des donations supplémentaires suffisantes après la constitution.
- La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort (art. 81 CC, art. 493 CC). Les dispositions légales consacrées aux fondations ne contiennent aucune règle de forme applicable aux dispositions pour cause de mort constituant une fondation. En revanche, une fondation n’est valable que si elle correspond aux prescriptions légales.
- En principe, on est libre de choisir le nom de la fondation comme on l’entend. Le mieux est de choisir une désignation en rapport avec le but de la fondation, ou avec le fondateur.
- L’acte de fondation doit indiquer le but, l’affectation du capital de départ et le nom de la fondation. Il doit en outre indiquer les organes de celle-ci et le mode d’administration.
Conseil pratique: Dans tous les cas, on recommandera de préciser de manière aussi exacte que possible le but de la fondation et son organisation; si nécessaire, on demandera conseil au moment de rédiger l’acte de fondation et le règlement.
- Le domicile des personnes morales est, sauf disposition contraire des statuts, au siège de leur administration (art. 56 CC).
Conseil pratique: Il est cependant conseillé de choisir le domicile de la fondation.
- Il faut également veiller à ce que les documents soient conformes aux exigences de forme, par exemple qu’ils soient dépourvus de toute faute de frappe.
Important: le projet d’acte de fondation et un éventuel règlement de la fondation devraient être soumis à l’examen préalable du préposé au Registre du commerce et des autorités fiscales, ou de l’autorité fédérale de surveillance. Cet examen préalable facultatif ne porte aucune atteinte à la liberté de la fondation; en revanche, il évite de mauvaises surprises après la rédaction définitive de l’acte de fondation. Les banques devraient également exiger que les buts des fondations soient formulés de manière claire et que les documents soient en ordre.
Inscription au Registre du commerce
L’inscription au Registre du commerce s’opère à teneur de l’acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l’autorité de surveillance. Elle indique les noms des membres de la direction. L’autorité qui procède à l’ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au Registre du commerce de la constitution de la fondation (art. 81 CC). La fondation acquiert la personnalité morale par son inscription au Registre du commerce. En particulier, toutes les fondations de droit privé sont tenues de s'inscrire au Registre du commerce. Cela concerne également les fondations ecclésiastiques et les fondations familiales.
L’inscription au Registre du commerce est réglée par l’ordonnance sur le Registre du commerce (ORC). L’organe suprême de la fondation doit joindre les pièces justificatives suivantes à la réquisition d’inscription de la fondation (art. 101 ORC):
- l’acte de fondation ou la disposition pour cause de mort en original ou copie légalisée;
- une preuve de la nomination des membres du conseil de fondation et des personnes habilitées à la représenter ;
- le cas échéant, le procès-verbal de l’organe suprême de la fondation concernant la désignation de l’organe de révision ou la décision de l’autorité de surveillance exemptant la fondation de l’obligation de désigner un organe de révision ;
- la déclaration des membres du conseil de fondation et, le cas échéant, de l’organe de révision, acceptant leur élection ;
- dans le cas de l’article 117, paragraphe 3, la déclaration du détenteur ou de la détentrice du domicile, attestant qu’il ou elle accorde à la fondation un domicile légal à l’adresse de son siège ;
- si la fondation a pour but la prévoyance professionnelle : la décision de l’autorité de surveillance concernant la prise en charge de la surveillance.
Si l’autorité de surveillance a dispensé la fondation de l’obligation de désigner un organe de révision, la décision correspondante de l’autorité de surveillance doit être remise au Registre du commerce. La date de la décision est inscrite au Registre du commerce. Si l’autorité de surveillance révoque sa décision, elle en informe l’office du Registre du commerce et joint sa décision. La date de la décision de révocation est inscrite au Registre du commerce. L’office du Registre du commerce annonce l’inscription de la fondation à l’autorité compétente pour exercer la surveillance et lui transmet une copie de l’acte de fondation ainsi qu’un extrait du Registre du commerce (art. 96 ORC). L’autorité de surveillance doit confirmer sans délai, mais au plus tard dans les six mois qui suivent la communication, qu’elle accepte la surveillance. Elle rend ultérieurement une décision précisant qu’elle accepte la surveillance et la fait parvenir à l’office du Registre du commerce. Celui-ci inscrit sans délai l’autorité de surveillance au Registre du commerce.
L’organe suprême de la fondation ou l’autorité de surveillance requiert sans délai l’inscription au Registre du commerce de toute modification soumise à publication. Ils joignent les pièces justificatives requises à cet effet (art. 97 ORC). Si l’office du Registre du commerce constate des carences dans l’organisation légale impérative de la fondation, il en informe l’autorité de surveillance (art. 941a CO). Cela vaut notamment lorsqu’il constate que la fondation ne dispose pas de représentation suffisante, qu’elle n’a pas désigné d’organe de révision ou que ce dernier n’est manifestement pas indépendant (art. 154 ORC).
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Acte authentique
Après l’examen préalable du projet d’acte de fondation et la réquisition d’inscription au Registre du commerce, on peut procéder à la rédaction de l’acte authentique. Afin que l’autorité fédérale de surveillance puisse ensuite rendre la décision d’acceptation (acte officiel par lequel elle accepte la surveillance), les documents suivants doivent lui être remis:
- acte de fondation ou copie certifiée conforme;
- extrait du Registre du commerce;
- autres documents conformément au à la directive relative à l’examen préalable de l’autorité fédérale de surveillance.
A ce stade de la procédure, l’autorité de surveillance part du principe que le projet d’acte de fondation a également été soumis à l’office du Registre du commerce et aux autorités fiscales (chargées de se prononcer sur une éventuelle exonération fiscale) pour qu’ils procèdent à un examen préalable et que ces autorités ont donné leur accord.
Organisation de la fondation et direction
L’acte de fondation indique les organes de celle-ci et le mode d’administration (art. 83 CC). Lorsque l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante, que la fondation ne possède pas les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, l’autorité de surveillance prend les mesures nécessaires. Elle peut notamment fixer un délai à la fondation pour se conformer aux dispositions légales, nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire. Lorsque la fondation ne peut être organisée conformément à son but, l’autorité de surveillance remet les biens à une autre fondation dont le but se rapproche autant que possible de celui qui avait été prévu. La fondation supporte les frais de ces mesures.
La fondation agit par ses organes. La fondation en tant que telle n’a pas de membres; il ne s’agit que de biens affectés à un but spécial. Dans une fondation, seul le conseil de fondation peut avoir des membres. Les règles sur les associations sont applicables par analogie au conseil de fondation. À celles-ci, le droit des associations s'applique par analogie
Conseils pratiques : Il est recommandé, lors de la création de la fondation de son vivant, que le fondateur fasse partie du conseil de fondation et éventuellement en soit le président. Les dispositions relatives aux obligations des organes peuvent être incluses dans le règlement de la fondation ou dans l'acte constitutif. Celles-ci peuvent être formulées en fonction des besoins de la fondation. Il est conseillé de définir précisément les obligations des organes tout en laissant une certaine marge de manœuvre, si nécessaire.
Le conseil de fondation
L’organe suprême (conseil de fondation) dirige la fondation. Toutes les compétences qui ne sont pas expressément attribuées à un autre organe par les statuts (acte de fondation et/ou règlement) lui appartiennent. Le conseil de fondation devrait dans tous les cas traiter lui-même des affaires suivantes:
- régler la question de la signature et du droit d’engager la fondation;
- élire le conseil de fondation et l’organe de révision;
- accepter les comptes annuels.
La loi ne le dit pas, mais en pratique on exige que le conseil de fondation soit composé au moins de trois personnes physiques ou morales. Pour les fondations à caractère international, au moins un membre du conseil de fondation disposant de la signature doit être citoyen suisse ou ressortissant de l’UE et être domicilié en Suisse.
D’après l’Organe fédéral de surveillance, la responsabilité des membres du conseil de fondation ne peut être exclue. Cette disposition est de droit impératif. La responsabilité des membres de l’organe suprême est régie par les règles générales applicables en droit suisse en matière de responsabilité. Un membre du conseil répond à l’égard de la fondation comme un employé, en vertu du contrat ou des actes illicites. Le conseil de fondation est tenu de régler ses affaires avec diligence. Les membres ne sont cependant pas tenus au succès; ils doivent simplement agir afin d’atteindre, si possible, le but visé. Le conseil de fondation ne répond envers les tiers et les bénéficiaires qu’en cas d’actes illicites.
Rémunération des membres du conseil de fondation
L’autorité fédérale de surveillance estime que l’activité des membres du conseil de fondation est en principe bénévole. On ne peut donc rembourser que les frais et débours effectifs. Exceptionnellement, l’autorité de surveillance tolère que l’on verse à certains membres d’une institution d’utilité publique une indemnité pour le temps consacré à la fondation, lorsque ces personnes accomplissent un travail particulièrement prenant en dehors des séances usuelles du conseil; tel sera par exemple le cas pour les personnes qui élaborent un concept, des projets, ou dirigent certaines activités particulières. En revanche, la pratique actuelle des autorités fiscales n’autorise normalement pas a priori le versement d’indemnités fixées d’avance, sous forme de forfaits, d’honoraires ou de jetons de présence pour les organes. L’autorité fédérale de surveillance conseille d’inclure dans l’acte de fondation le texte suivant: «L’activité des membres du conseil de fondation est en principe bénévole. Les débours sont remboursés sur la base du temps consacré. Cas échéant, les prestations supplémentaires impliquant un travail particulièrement intensif seront indemnisée de manière appropriée.»
Prescriptions d’investissement
Dans la mesure où l'acte de fondation ou le règlement de la fondation ne contiennent pas de prescriptions d’investissement spécifiques, le Tribunal fédéral exige que les principes de liquidité, de rendement, de sécurité, de diversification des risques et de préservation du capital soient respectés lors de la gestion des actifs de la fondation. Selon la pratique de la Surveillance fédérale des fondations, les actifs de la fondation doivent être gérés conformément aux principes comptables reconnus. Le risque doit être réparti et les actifs ne doivent pas être mis en danger par des transactions spéculatives. Toutefois, il n’est pas nécessaire que les investissements soient sûrs pour les orphelins.
Prescriptions comptables
Le conseil de fondation tient les livres de la fondation conformément aux dispositions du Code des obligations relatives à la comptabilité commerciale (art. 83a CC en lien avec les art. 957 ss CO). Si la fondation exploite une entreprise commerciale pour atteindre son but, les dispositions du Code des obligations relatives à la comptabilité et à la divulgation des comptes annuels des sociétés anonymes (art. 662 ss CO) sont applicables en conséquence.
Fondations et droit de la révision
Les fondations sont obligées de désigner un organe de révision (art. 83a et 83b CC). L’organe de révision doit être inscrit au Registre du commerce (art. 95, al. 1, let. m ORC). Dorénavant, les dispositions du Code des obligations relatives à l’organe de révision de la société anonyme de l’article 727 CO et suiv. s’appliquent à la révision des fondations. Par conséquent, la question de savoir si un contrôle ordinaire ou un contrôle restreint doit être effectué dépend désormais des dispositions du droit de la société anonyme.
Un contrôle ordinaire des comptes est requis lorsqu’un bilan total de 10 millions de francs ainsi qu’un chiffre d’affaires de 20 millions de francs sont dépassés et que la fondation dispose d’un effectif de 50 emplois à plein temps en moyenne annuelle. Les autres fondations doivent soumettre leurs comptes annuels au contrôle restreint d’un organe de révision conformément à l’article 727a CO. Les exceptions suivantes s’appliquent:
- L’autorité de surveillance peut obliger en tout temps une fondation soumise à la révision restreinte à passer à la révision ordinaire si cela s’avère nécessaire pour révéler exactement l’état du patrimoine et les résultats de la fondation.
- La fondation peut, sous certaines conditions, être dispensée par l’autorité de surveillance de l’obligation de révision («Opting-out» pour les fondations, voir ci-dessous).
- La fondation peut en tout temps soumettre ses comptes volontairement à une révision ordinaire au lieu d’une révision restreinte («Opting-up» pour les fondations).
Aux termes des articles 83a et 83b CC et de l’Ordonnance concernant l’organe de révision des fondations, les fondations peuvent être dispensées de l’obligation de révision par l’autorité de surveillance lorsque le total du bilan est inférieur à CHF 200 000.– durant deux exercices consécutifs, que la fondation n’effectue pas de collecte publique ni ne sollicite de dons et que la révision n’est pas nécessaire pour évaluer exactement l’état du patrimoine et les résultats de la fondation.
La dispense reçue doit être inscrite au Registre du commerce (art. 94, al. 1, let. c et 95, al. 1, let. n ORC). Comme condition formelle, il faut mentionner au départ ou ajouter par la suite dans l’acte de fondation que la fondation peut être dispensée du devoir de révision lorsqu’elle satisfait aux conditions légales et que l’autorité de surveillance a rendu une décision en ce sens. Cette dispense peut être révoquée en tout temps lorsque les conditions prévues par la loi ne sont plus remplies ou lorsque cela s’avère nécessaire pour révéler exactement l’état du patrimoine et les résultats de la fondation (art. 1 de l’Ordonnance; «Opting-in» pour les fondations).
De plus, les fondations dispensées peuvent en tout temps soumettre leurs comptes volontairement à une révision restreinte ou ordinaire, ou non conforme aux dispositions légales («Opting-down»).
Surveillance
Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but (art. 84 CC).
Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance. L’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
Afin de pouvoir exercer les contrôles prévus par la loi, l’autorité fédérale de surveillance exige de chaque fondation qu’elle lui remette annuellement les rapports suivants:
- rapport d’activité;
- comptes annuels, composés du bilan, du compte d’exploitation et des annexes;
- rapport de l’organe de révision (à moins que la fondation ne soit libérée de cette obligation);
- approbation des comptes par le conseil de fondation (extrait du procès-verbal);
- liste à jour des membres du conseil de fondation, dans la mesure où des changements sont intervenus depuis l’année précédente.
