Droit des fondations: Aperçu des principaux points de la révision
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Types de fondation
On qualifie de fondations opératives les fondations dont l’activité de soutien se déroule dans le cadre de projets propres à la fondation. Les fondations qui se contentent de financer et d’accompagner des projets externes s’en distinguent. Les limites entre ces divers types de fondation sont cependant fluctuantes.
Les petites fondations sont celles dont le capital ne dépasse pas CHF 10 millions; les fondations moyennes disposent d’un capital de CHF 10 à 50 millions; enfin, les grandes fondations ont un capital de plus de 50 millions de francs.
Le management de la fondation doit tenir compte à la fois de la politique de la fondation, de sa stratégie et de son activité opérative, c’est-à-dire de sa véritable activité de soutien.
La Suisse compte également 443 fondations ecclésiastiques et 260 fondations de famille.
Depuis 2014, il existe une obligation d’inscription au Registre du commerce de toutes les fondations ecclésiastiques et fondations de famille d’ici à fin 2020.
Organe fédéral de surveillance des fondations
L’organe fédéral de surveillance des fondations exerce la haute surveillance de la Confédération sur les fondations d’utilité publique d’importance nationale ou internationale. C’est l’un des domaines d’activité de la section juridique du Secrétariat général du Département fédéral de l’intérieur.
Ce sont plus de 2600 fondations qui sont ainsi soumises à la surveillance fédérale; celle-ci s’exerce sous différents angles, en tenant également compte des langues officielles. En sa qualité de chef du service juridique, le responsable de l’organe fédéral de surveillance est également le remplaçant du secrétaire général.
Le Conseil des Etats a accepté, le 25 septembre 2006, une motion déposée par sa commission de gestion tendant à ce que la surveillance des fondations soit transférée à une autre unité administrative, dont le domaine de surveillance ne serait pas lié aux activités usuelles des fondations d’utilité publique.
La motion sera traitée par le Conseil national au cours de l’année 2007.
Le chapitre du Code civil consacré aux fondations (art. 80 ss. CC) contient également les règles applicables à l’organe fédéral de surveillance; l’article 3, al. 2, lit. a de l’ordonnance d’organisation de Département fédéral de l’intérieur contient également des dispositions à ce sujet. La surveillance des fondations se fonde en outre sur la pratique développée par le Tribunal fédéral à l’égard de l’article 84, al. 2 CC: “l’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination”.
Les principales activités de l’autorité de surveillance sont les suivantes: examen préliminaire facultatif des projets de la fondation, prise en charge des fondations, contrôles annuels des comptes, modifications des règlements et des statuts, et enfin dissolution. L’organe fédéral de surveillance des fondations examine et décide des dénonciations et des recours formels à l’organe de surveillance faits par des tiers; il juge de la légalité de l’activité des fondations en tant que telles ou des organes des fondations.
L’autorité de surveillance peut prendre des mesures d’office ou à la requête de tierces personnes, fondées sur le principe de proportionnalité. Font notamment partie de ces mesures des mises en demeure, des instructions, des mesures de substitution ou la révocation des organes de la fondation. Dans les cas extrêmes, elle peut même prononcer la dissolution de la fondation. En revanche, l’autorité de surveillance ne dispose d’aucun pouvoir de nature policière: elle ne peut notamment procéder ni à des perquisitions, ni à des saisies. Ce genre de mesure n’appartient qu’aux organes de poursuite pénale, dans le cadre des enquêtes pénales.
L’organe de surveillance propose également ses conseils lors de la création d’une fondation, ou aux organes de celle-ci dans le cadre de leur activité.
Principaux points de la révision du droit des fondations
Le droit des fondations a été révisé au cours des dernières années; les nouvelles dispositions sont en vigueur depuis janvier 2006.
- faciliter l’adaptation du but de la fondation: il est désormais plus facile qu’avant d’adapter le but de la fondation à de nouvelles circonstances. L’acte de fondation peut également réserver une modification des buts. On espère ainsi que des fondations devenues inactives se fixeront un nouveau but;
- transparence: en principe, les fondations doivent obligatoirement désigner un organe de révision; pour les plus grandes fondations, ce doit même être un réviseur particulièrement qualifié. L’autorité de surveillance peut dispenser les plus petites fondations de l’obligation de désigner un organe de révision, lorsque certaines conditions sont remplies. Désormais, les fondations doivent toutes tenir une comptabilité;
- mesures en cas de surendettement: désormais, l’autorité de surveillance peut prescrire certaines mesures pour les fondations surendettées et insolvables;
- allègements fiscaux: les donations à des fondations sont désormais régies par de nouvelles règles en relation avec l’impôt fédéral direct, l’harmonisation des impôts, la TVA et l’impôt anticipé.
