Augmentation de loyer: Détermination et adaptation des loyers en matière de bail commercial
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Le loyer couvre tous les coûts du bailleur qui découlent de sa propriété ainsi que de l’entretien de la chose et le montant de loyer convenu est en général applicable pour toute la durée du contrat de location.
- Pour les contrats à durée indéterminée, une adaptation de loyer peut s’effectuer pour le prochain terme de résiliation, ce qui correspond à un préavis minimum de six mois pour les locaux commerciaux.
- Pour les contrats à durée déterminée, une adaptation n’est possible que lorsqu’une clause équivalente est convenue et définie au préalable par le contrat.
Les baux commerciaux sont en règle générale conclus pour une durée à long terme. Ceci résulte – selon le type de commerce – de la nécessité d’une implantation impliquée par la destination commerciale ainsi que des investissements parfois substantiels que le locataire effectue. Ainsi, la conclusion d’un contrat de bail à durée déterminée pour plusieurs années répond en particulier aux besoins des locataires. Il n’existe aucune possibilité d’adaptation du loyer, outre les cas de figure exposés supra, au cours d’un contrat de location conclu pour une durée déterminée.
Loyer indexé
Dans le cadre d’un loyer indexé, les parties concluent au préalable que le loyer sera adapté exclusivement en fonction des modifications de valeurs statistiques. Cette clause est qualifiée de clause d’indexation. Une telle adaptation du montant du loyer ne constitue par conséquent pas une adaptation de loyer mais plutôt une adaptation de contrat. Selon l’art. 269b CO, les clauses d’indexation ne sont valables que lorsque les deux conditions suivantes sont remplies de façon cumulative:
Durée minimale de contrat de cinq ans
Le bail doit être conclu pour une durée minimale de cinq ans. Si le contrat initialement conclu pour une durée de cinq ans arrive à échéance si le bail est cependant renouvelé par reconduction tacite pour une durée indéterminée (ce qui est le cas pour les contrats de location soi-disant à durée déterminée), le bailleur ne peut plus faire valoir la clause d’indexation. C’est pourquoi la majoration de loyer peut se baser sur les dispositions visées à l’art. 269d et être avisée en application des motifs d’adaptation selon les art. 269 et 269a CO pour le prochain terme de résiliation. Si par contre le bail est reconduit pour une durée minimale de cinq ans, la clause d’indexation est également applicable pour les périodes suivantes. La clause d’indexation est au demeurant également valable lorsque l’obligation de bail d’une durée minimale de cinq ans ne s’applique que vis-à-vis du bailleur et que le locataire est par contre autorisé à résilier le bail au cours de la période de cinq ans, ce qui toutefois doit être expressément convenu dans le contrat de bail (v. BGE 112 II 69 / ATF 112 II 69). Si les parties concluent une période plus courte que la durée impérativement prescrite de cinq ans, l’indexation du loyer se base sur une clause contractuelle nulle. Néanmoins, une adaptation de loyer signalée sous la forme requise doit être contestée par le locataire étant donné, qu’à défaut d’une contestation, elle produit des effets en dépit du fait que la clause contractuelle constitue une violation des règles impératives (v. la décision du tribunal supérieur du canton de Zurich, confirmée par le Tribunal fédéral par décision non publiée en date du 28.11.1994).
Indice suisse des prix à la consommation
En tant que deuxième condition de validité pour une indexation du loyer, l’indice convenu entre les parties doit être l’indice suisse des prix à la consommation de l’Office fédéral de la statistique (OFS). Tout accord basé sur d’autres clauses d’indice, p. ex. l’indice du coût de construction ou l’indice des loyers, est donc exclu par la loi. De même, il n’est pas autorisé de conclure des clauses dites mixtes, selon lesquelles la détermination du loyer est basée, en partie sur l’intérêt des hypothèques de premier rang, en partie sur l’indice suisse des prix à la consommation. Ne sont autorisées en aucun cas les clauses d’adaptation générales admises par la jurisprudence du Tribunal fédéral dans le cadre de l’AMSL et en application relativement large du terme „indice ». La restriction de la liberté contractuelle, telle qu’elle se manifeste dans l’art. 269b CO, est motivée par le fait que la procédure de contestation permet uniquement de contrôler si l’adaptation de loyer en question est justifiée par une modification de l’indice équivalente. En revanche, un contrôle approfondi relatif au caractère abusif n’est pas possible – ce qui n’était pas le cas lorsque le droit de l’AMSL était en vigueur -. Si un autre indice que celui de l’indice suisse des prix à la consommation est convenu par les parties, il convient de vérifier si la clause d’indice est nulle. Cette conséquence juridique n’est pas satisfaisante, ce pour deux raisons. D’une part, cela signifierait que les parties n’ont pas conclu d’accord en ce qui concerne un point essentiel du contrat étant donné qu’il est précisément exclu qu’elles aient voulu conclure un contrat de location à long terme sans possibilité d’adaptation du loyer. Par conséquent, le contrat le contrat ne serait pas valable – conséquence juridique qui justement va assurément à l’encontre des intérêts du locataire -. Une telle conséquence ne serait également pas compatible avec le sens et l’objectif des dispositions relatives aux abus. Art. 269b CO détermine l’indice applicable dans un pareil cas, à savoir l’indice suisse des prix à la consommation de l’office fédéral de la statistique. Etant donné que les loyers qui sont liés à l‘évolution de cet indice ne sont pas abusifs, il est justifié de considérer que cette indexation correspond à la volonté des parties, ce au sens d’une modification de contrat effectuée par décision judiciaire. Par conséquent, en cas d’accord portant sur un indice non autorisé conclu en vertu de l’art. 20 al. 2 CO, il convient d’admettre l’existence d’une nullité uniquement partielle relative à l’indice incorrectement convenu. Les majorations de loyer qui ont déjà été communiquées en vertu de la clause contractuelle invalide conservent leur effet dans la mesure où elles ne sont pas contestées dans le délai requis. A un stade ultérieur, une adaptation de loyer peut toutefois faire l’objet d’un contrôle visant à vérifier si le montant du nouveau loyer exigé est plus élevé que le niveau de l’évolution de l’indice qui aurait pu être revendiqué dans les limites autorisées depuis la date de la conclusion du contrat.
Indexation en tant que motif exclusif d‘adaptation de loyer
L’indexation constitue en principe un motif exclusif d’adaptation de loyer. Une majoration de loyer motivée par des prestations supplémentaires du bailleur constitue l’unique exception (art. 269a lett. b CO), dans la mesure où ce motif d’adaptation est expressément réservé par une clause contractuelle. Pendant la durée d’application de la clause d’indice les frais accessoires et les contributions compris jusqu’à lors dans le loyer ne peuvent pas être constitués. La question de savoir si de nouveaux frais accessoires peuvent être reportés sur le locataire, ce dans la mesure où une clause de réserve y afférente est expressément conclue d’avance par contrat, est controversée.
La combinaison d’une indexation et d’un échelonnement de loyer pour une même période contractuelle n’est en principe pas autorisée (v. BGE 124 III 57 / ATF 124 III 57). Il s’agit en effet de deux motifs d’adaptation de loyer qui s’excluent mutuellement. En revanche, la combinaison d’un loyer échelonné avec une indexation est autorisée si cela signifie que le loyer est prédéfini pour plusieurs périodes contractuelles, notamment afin de réduire la charge de loyer initiale par le biais d’un échelonnement applicable les trois premières années et d’une indexation pour les cinq années suivantes. Dans ce cas, il est impérativement nécessaire de préciser dans le contrat sur quelle base le loyer est calculé au terme de la première période.
Modalités d’adaptation de loyer
Toute adaptation de loyer découlant d’une clause d’indice doit être communiquée conformément à l’art. 269d CO au moyen d’une formule agrée par le canton du lieu de la chose louée (art. 19 al. 2 OBLF). Le bailleur est tenu de respecter un délai de notification convenu le cas échéant par contrat. Les préavis et termes de résiliation ne sont pas déterminants. Le bailleur ne peut anticiper la hausse de l’indice, il doit en effet attendre la date de publication officielle du nouvel indice (art. 19 al. 2 OBLF). Toute majoration de loyer rétroactive est exclue, même si elle est justifiée par une hausse d’indice équivalente et que le retard de communication est uniquement dû au fait que le bailleur a omis de la notifier dans le délai requis. L’augmentation intervenue trop tardivement peut cependant être reportée à une date ultérieure sans effet rétroactif.
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Loyer échelonné
Les loyers échelonnés sont des loyers dont le montant est déterminé à l’avance pour toute la durée du contrat et périodiquement majoré de façon échelonnée. Une telle forme de loyer repose notamment sur les considérations suivantes:
- le besoin de déterminer pour les deux parties une évolution concrète de loyer à l’avance et sur une période de plusieurs années;
- la compensation d’une réduction du loyer accordée initialement par le bailleur.
- l’anticipation d’une hausse probable des coûts;
Le contrat de bail doit être conclu pour une durée minimale de trois ans. Cette condition est remplie si cette durée minimale ne s’applique que vis-à-vis du bailleur.
Périodicité des adaptations
Le loyer ne peut être majoré qu’une seule fois par année. Les parties peuvent librement déterminer l’entrée en vigueur de chaque date d’échelonnement, dans la mesure où une période minimale de douze mois s’est écoulée depuis la dernière adaptation de loyer. Si les étapes d’adaptation convenues sont plus rapprochées, il convient de recourir à une solution conforme à la législation. Le loyer est également considéré comme étant échelonné lorsque le contrat ne prévoit qu’une seule majoration pour toute sa durée.
Définition précise de la majoration de loyer en francs.
Le montant de majoration doit être déterminé au préalable en francs. Tout échelon de majoration fixé en pourcentage ne répond pas à cette exigence et est par conséquent invalide et ne peut être imposé au locataire. Un loyer échelonné a également lieu lorsque les parties déterminent un montant maximal (loyer dit de base) en tant que loyer et qu’un loyer cependant moins élevé est exigible pour une période déterminée au préalable, lequel sera majoré de façon échelonnée au cours du bail. Les conditions précitées relatives au loyer échelonné doivent être également remplies.
Exemple pratique:
Le loyer mensuel (loyer de base) a été fixé à 1000.– CHF pour la période du 01.01.2004 au 01.01.2006. Pour la première année, le locataire était autorisé à payer un montant mensuel à hauteur de 800.– CHF, et de 900.– CHF pour la deuxième année.
La question de savoir si le bailleur est autorisé à établir un loyer échelonné en cours de contrat par déclaration unilatérale, est controversée. Les dispositions légales (art. 269d CO), lesquelles accordent au bailleur une marge de manœuvre pour déterminer le loyer et renvoient le locataire à son droit de contestation, plaident en faveur d’une telle possibilité. En revanche, le principe de la bonne foi contractuelle ainsi que la règle selon laquelle le bailleur ne peut s’octroyer des droits formateurs par déclaration unilatérale, contredisent cette hypothèse. En dépit de ces réserves d’ordre dogmatique, il convient de considérer que le bailleur est autorisé à établir un loyer échelonné par déclaration unilatérale, dès lors que les formalités prévues par l’art. 269d CO sont respectées et que seul le bailleur s’engage contractuellement pour une durée de bail fixe. Le fait que la clause d’échelonnement peut faire l’objet d’un contrôle en matière d’abus conformément à l’art. 269ss CO plaide en faveur de cette solution. Partant de là, la conclusion d’une durée fixe liant les deux parties, s’avère illégale.
Dans la pratique, de fortes majorations – notamment à la suite de travaux de réfection de l’immeuble – sont souvent répercutées de manière uniquement progressive. Ces sortes de majoration ne représentent pas nécessairement des loyers échelonnés au sens de l’art. 269c CO, ce qui est par exemple le cas lorsque les parties ne désirent, ni fixer un bail à durée déterminée, ni limiter la possibilité d’adaptation à une seule majoration sur une période de 12 mois. Un tel échelonnement de majoration doit faire l’objet d’une notification conformément aux dispositions de l’art. 269d CO. Il n’est cependant pas exclu que les parties conviennent, dans le cadre d’un conflit relatif à une majoration de loyer – par exemple en procédure de conciliation –, une répercussion de la majoration sous forme de mensualités et que cet accord soit pris sous la forme d’un loyer réellement échelonné au sens de l’art. 269c CO (v. BGE 121 III 404 / ATF 121 III 404).
Echelonnement de loyer en tant que motif exclusif d’adaptation de loyer
Pendant la durée d’un bail échelonné, tout autre motif d’adaptation est exclu (v. BGE 121 III 397 / ATF 121 III 397). Le bailleur ne peut en particulier pas motiver une majoration supérieure au niveau d’échelonnement, ce qui est au contraire possible en cas de loyer indexé, par l’existence de prestations supplémentaires. De même, une modification au niveau du décompte des frais accessoires n’est pas autorisée. Après l’entrée en vigueur du premier échelon de loyer, le bailleur est tenu de notifier le deuxième échelon ainsi que les suivants au moyen d’une formule agréée dans le canton du lieu de la chose louée (art. 19 al. 2 OBLF), à défaut de quoi la majoration est nulle. Les cantons peuvent prescrire que la copie de la convention d’échelonnement est à considérer en tant que formule officielle. La notification doit s’effectuer au plus tôt quatre mois avant l’entrée en vigueur de la prochaine augmentation (art. 19 al. 2 OBLF). Toutefois, le locataire ne peut contester une majoration qui découle d’une clause de loyer échelonné. Le droit de contestation est limité au contrôle du caractère abusif du loyer initial (art. 270d et 270a CO). Si le bailleur communique tardivement au locataire l’entrée en vigueur du nouvel échelon tout en respectant les formalités précitées, la majoration s’applique à compter de la réception de la notification. Toute application rétroactive est exclue.
Loyer basé sur le chiffre d’affaires
Il arrive que certaines conventions de loyer concernant des locaux commerciaux prévoient que le montant de loyer soit déterminé en fonction du chiffre d‘affaires réalisé par le locataire. Ce type d‘échelonnement de loyer se rencontre surtout dans le domaine de l’hôtellerie-restauration. Le loyer est déterminé au-delà d’un certain montant convenu au préalable (le loyer dit de base) en fonction du niveau des affaires du locataire. En général, le locataire est tenu de communiquer au bailleur sa clôture d’activité une fois par an ou par semestre, lequel procède, après vérification de ces chiffres, à l’adaptation du montant de loyer exigible, calculé sur la base d’un pourcentage convenu par les parties. Pour le locataire, ce type de contrat a l’avantage de déterminer le loyer en fonction de l’évolution de son chiffre d’affaires. Si les affaires sont bonnes, le locataire est en général mieux à même de payer un loyer plus élevé. En cas de ralentissement des affaires, il est pour ce dernier avantageux de verser un loyer réduit. Le montant du loyer de base qui est exigible indépendamment du niveau d’activité, constitue l’unique risque majeur de ce genre de convention.
Du point de vue du bailleur, ce type d’accord présente l’avantage, à condition évidemment que le loyer de base convenu soit adéquat, de procurer en période économique favorable un loyer qui, au sens d’une majoration, est supérieur au rendement autorisé selon l’art. 269 CO ou au loyer usuel pratiqué dans la localité ou le quartier conformément à l’art. 269a lett. a CO. Si le bailleur n’est pas tenu par une participation aux pertes du locataire, ce qui est ordinairement le cas, il ne s’agit pas d’un contrat de société au sens de l’art. 530ss CO, mais bien d’un contrat de location. En revanche, il est dans certains cas difficile de constater s’il s’agit d’un contrat de location ou bien de bail. La doctrine et la jurisprudence (v. BGE 116 II 587 / ATF 116 II 587) autorisent de tels contrats en raison du principe de la liberté contractuelle visé à l’art. 19 CO. Le loyer ne doit pas nécessairement être fixé au préalable. Il suffit qu’il soit définissable. L’énumération des motifs d’adaptation de loyer visée à l’art. 269a CO n’est pas exhaustive, ainsi qu’il ressort notamment des termes de l’art. 269a CO.
Liberté de contenu de la clause de chiffre d’affaires contractuelle
Les parties ont toute liberté au niveau du contenu de la clause de chiffre d’affaires. L’accord porte sur la participation au chiffre d’affaires. Dans la pratique, il s’agit d’un montant exprimé en pourcentage du chiffre d’affaires, lequel détermine une majoration éventuelle du loyer. En règle générale, ce pourcentage diminue en cas d’augmentation du chiffre d’affaires. Par ailleurs, il convient de déterminer les valeurs relatives au chiffre d’affaires sur la base desquelles le loyer sera calculé. Il est conseillé de convenir une règlementation en fonction d’éléments spécifiques à la branche concernée et de songer, ce du point de vue du locataire, qu’une augmentation du chiffre d’affaires ne signifie pas nécessairement que le bénéfice est également plus élevé.
La clause de chiffre d’affaires ne constitue ni une clause d’indexation, ni un loyer échelonné
L’adaptation du loyer en fonction du chiffre d’affaires ne représente pas une indexation du loyer. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de convenir une durée de bail minimale de cinq ans. Cette différenciation est justifiée par le fait que la modification du loyer ne découle pas d’une raison extrinsèque au contrat de bail comme par exemple l’indice suisse des prix à la consommation. Cette modification constitue plutôt un élément inhérent au contrat, à savoir le type d’utilisation de la chose louée et le chiffre d’affaires du locataire. Ce type de location ne constitue pas non plus un contrat de loyer échelonné étant donné que celui-ci n’est pas déterminé dès le départ.
Loyer basé sur le chiffre d’affaires en tant que motif exclusif d’adaptation de loyer
Le montant du loyer demeure lié au chiffre d’affaires du locataire pour toute la durée du contrat. D’autres types d’adaptation sont exclus. C’est pourquoi, il s’agit d’une règlementation d’adaptation de loyer applicable de manière exclusive. En fin de contrat convenu pour une durée déterminée, comme la plupart du temps, le loyer peut faire l’objet d’une adaptation sur la demande d’une des parties. Le bailleur notamment peut exiger une modification du pourcentage déterminant basé sur le chiffre d’affaires. Toutefois, il est tenu de communiquer cette modification au moyen d’une formule agréée. Si une contestation intervient dans le cadre d’une reconduction du contrat de bail, le loyer devra à mon avis faire l’objet d’un contrôle selon la méthode absolue.
